【正文】 第 28 頁 共 28 頁。　　鐘明霞、蔡元慶：“股份非法回購之法律救濟(jì)”，《法學(xué)評(píng)論》2003年第4期。　　吳健斌：“企業(yè)股取得限制的比較研究”，《外國法譯評(píng)》1993年第2期?！　〗剑骸艾F(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”，《中國法學(xué)》1997年第6期?！　?臺(tái))柯菊：“禁止公司取得自已股份緩和論之研究”，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第24卷第2期?！　≌撐念悾骸　∪A國慶：“股份回購若干問題探析”，《政法論壇》2001年第4期。　　1張忠軍：《上市公司法律制度》，法律出版社2000年版?！　O文軍、栗建國、薛蓮：《上市公司股份回購理論與實(shí)務(wù)》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版?！　⒖『＃骸豆蓶|權(quán)法律保護(hù)概論》，人民法院出版社1993年版?！　●R克昌：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版。　　卞耀武：《特拉華州普通公司法》，法律出版社2001年版?！　⒖嘉墨I(xiàn)：　　著作類：　　賈紅梅、鄭沖譯：《德國股份公司法》，法律出版社1999年版。例如，增發(fā)新股時(shí)，如其他股東放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，則有可能影響募股完成有礙資本充實(shí)，此時(shí)賦予公司優(yōu)先認(rèn)購權(quán)有利而無弊，還可以避免新股發(fā)行時(shí)由于市場(chǎng)價(jià)格的跌落而蒙受損失，即為了維持自己股份的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，應(yīng)肯定這一權(quán)利。首先，禁止公司對(duì)自己股份享有表決權(quán)和其他共益權(quán)，以防其濫用共益權(quán)而損害其他股東利益。可見，我國在立法上僅規(guī)定表決權(quán)，并沒有對(duì)自益權(quán)和其他共益權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。我國《公司法》第一百零四條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。德國《股份公司法》采用全部休止說，規(guī)定公司對(duì)其自己的股票不享有權(quán)利?！　〈蠖鄶?shù)國家公司法采股東權(quán)休止說，全面限制甚至禁止公司對(duì)自己股份行使股東權(quán)，但對(duì)于禁止公司行使的股東權(quán)的范圍，各國規(guī)定有所不同。因此公司即使取得自己的股份，也不能成為自己的股東，但公司仍將取得股東權(quán)，且股東權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，只是其行使受到限制而己。三是“休止說”認(rèn)為此時(shí)股東權(quán)全面存續(xù)，僅處于休止?fàn)顟B(tài)?！　」境钟凶约汗煞莸姆傻匚弧　∫话愣?，股東依其持有股份享有共益權(quán)和自益權(quán)，但是公司對(duì)于依法回購所取得的自己股份除依法注銷外，能否享有股東權(quán)以及享有多大的股東權(quán)尚有爭(zhēng)議，學(xué)理上主要有以下三種觀點(diǎn)：一是“全面存續(xù)說”，認(rèn)為公司與其他一般之第三人一樣，同樣可以取得完整的股東權(quán)，自己可以成為自己的股東，可以享有并行使一切權(quán)利。庫存股往往產(chǎn)生于上市公司的股份回購之時(shí)，回購后并不注銷，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)再向市場(chǎng)出售或用于對(duì)員工的激勵(lì)。因員工持股而回購的股份，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。　　(四)公司回購的股份的處理及其法律地位　　公司回購的股份的處理　　按我國《公司法》第一百四十三條之規(guī)定，因減資而回購的股份，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷?！　∫陨狭⒎ㄒ?guī)定標(biāo)志著我國已經(jīng)建立董事責(zé)任制度和股東派生訴訟制度，為違法回購股份法律責(zé)任的界定及其處罰提供了法律依據(jù)，有利于股東及其他利益相關(guān)者的利益的保護(hù)?！　∷饲址腹竞戏?quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”。監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。我國《公司法》第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。在股份回購中董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為公司的管理者，與公司之間是建立在信賴關(guān)系基礎(chǔ)上的，應(yīng)以善良管理人的注意來管理公司事務(wù)，以及對(duì)公司的忠誠為其行為的自律要求，同時(shí)應(yīng)遵守有關(guān)法律法規(guī)、公司章程及股東大會(huì)的決議。法律責(zé)任的目的是通過它的懲罰、救濟(jì)和預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，如果交易雙方均存在惡意，出讓方已經(jīng)事先了解到非法股份回購的幕后真相，該交易應(yīng)被判無效，雙方還應(yīng)承擔(dān)其它法律責(zé)任。況且，如果因交易歸于無效而恢復(fù)原狀，在實(shí)踐中也存在諸多問題。依照這種理論，非法的股份回購行為原則上無效，僅在某些特殊情況下有效?！　‰S著現(xiàn)代公司理論的進(jìn)一步發(fā)展，從保護(hù)交易安全的立場(chǎng)出發(fā)，相對(duì)無效說的理論則更為合理。三是相對(duì)無效說，該學(xué)說認(rèn)為，公司以其名義，為公司的計(jì)算而非法回購股份，應(yīng)認(rèn)為是無效的，但在以他人名義，為公司的計(jì)算而回購股份，只要出讓人是善意的，即應(yīng)認(rèn)為有效，否則對(duì)出讓人未免過于苛刻，有礙交易安全。特別是從保護(hù)交易秩序的角度出發(fā)，如果股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)進(jìn)行了交易登記，應(yīng)確認(rèn)其有效性，僅對(duì)非法回購股份的公司進(jìn)行制裁。　　(三)公司違法回購股份的法律效果　　公司違法回購股份行為的法律效力　　只要公司違反了法律關(guān)于股份回購范圍、資金來源、數(shù)量、方式、價(jià)格和程序等方面的禁止性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)屬于違法回購。另一方面，對(duì)公司管理人員從事本公司股票買賣情況也應(yīng)給予嚴(yán)格控制，徹底取締內(nèi)幕交易。同時(shí)，證券管理部門還應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)相關(guān)的監(jiān)管工作，一方面要求公司在回購之前應(yīng)向其申報(bào)回購資金來源、財(cái)務(wù)狀況、預(yù)測(cè)回購后的財(cái)務(wù)結(jié)果、回購的時(shí)間、回購結(jié)束的條件、支付的價(jià)格和程序等事項(xiàng)，并向公眾對(duì)相關(guān)的事項(xiàng)作出真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)的披露，相關(guān)事項(xiàng)的具體內(nèi)容包括：回購的理由、目的、價(jià)格、數(shù)量等。它以增強(qiáng)市場(chǎng)和企業(yè)透明度的方式有效實(shí)現(xiàn)社會(huì)的監(jiān)督 。用協(xié)議回購方式雖不失為解決國有股、法人股流通問題的一種方式，但對(duì)其他持有本公司股份的股東會(huì)產(chǎn)生不公平之效果。與前兩種回購方式相比，協(xié)議回購具有非公開性、非公平性的特點(diǎn)。(3)協(xié)議回購，即在證券交易場(chǎng)所之外與持有本公司股票的股東進(jìn)行私下協(xié)商而回購本公司的股份。 (2)公開市場(chǎng)回購，即在合法成立的證券交易場(chǎng)所通過公開交易方式購回自己股份。第5項(xiàng)規(guī)定：“要約人在發(fā)出全面要約后，直至全面要約完結(jié)，失去時(shí)效或撤回(視情況而定)之日(包括當(dāng)日在內(nèi))，期間不得進(jìn)行場(chǎng)內(nèi)股份購回”。依公平原則，回購要約中提出的各項(xiàng)收購條件，適用于所有持有本公司股份的股東，并且必須向所有同意出售股份的股東支付相同的價(jià)金，即不能對(duì)持有本公司股份的股東區(qū)別對(duì)待。依公開原則，回購要約必須向持有本公司股份的所有股東發(fā)出。以要約方式回購，應(yīng)遵循公開、公平原則。筆者認(rèn)為，《到境外上市公司章程必備條款》的上述規(guī)定可供借鑒。(三)在證券交易所外以協(xié)議方式購回?！兜骄惩馍鲜泄菊鲁瘫貍錀l款》第25條規(guī)定：“公司經(jīng)國家有關(guān)主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)購回股份，可以下列方式之一進(jìn)行：(一)向全體股東按照相同比例發(fā)出購回要約。(2)通過公開交易方式購回。證券法只就上市公司收購規(guī)定了“要約收購”、“協(xié)議收購”及“其他合法方式”三種類型(《證券法》第八十五條)?！　」煞莼刭彿绞健　獬Ｓ玫墓煞莼刭彽姆绞接?種：公開市場(chǎng)回購、現(xiàn)金要約回購、可轉(zhuǎn)讓出售權(quán)、私下協(xié)議批量購買和交換要約，其中公開市場(chǎng)回購為主要方式，如美國公司90%以上的股份回購是采用公開市場(chǎng)收購方式 。但是將股份獎(jiǎng)勵(lì)給職工也規(guī)定由股東大會(huì)批準(zhǔn)(《公司法》第143條第一款第(三)項(xiàng))并不妥當(dāng)，因?yàn)槁毠ず凸蓶|的利益雖然有一致之處，但也有對(duì)立之處，如果要求股東大會(huì)批準(zhǔn)，則有可能會(huì)遇到不合理的障礙，損害員工的利益。就我國而言，我國立法規(guī)定減資、合并由股東大會(huì)決議(《公司法》第143條第一款第(一)項(xiàng)至第(二)項(xiàng))，是值得肯定的。主要有二種形式：一是由股東會(huì)決定或批準(zhǔn)?！　?1)啟動(dòng)程序　　可以參照《公司法》第174，178條之規(guī)定，要求公司及時(shí)將回購事宜通知債權(quán)人，并應(yīng)債權(quán)人要求進(jìn)行清償或提供擔(dān)保等措施后，才能正式啟動(dòng)股份回購。這兩種情形不僅造成公司資金的不正當(dāng)利用，最終損及股東利益，而且造成公司支配權(quán)的固定化，使公司經(jīng)營漸失活力，使公司的外部治理環(huán)境對(duì)經(jīng)營者的約束作用蕩然無存，從而危及公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。由于我國在減資和合并的情形下將回購股份作銷除處分，因此對(duì)股份回購的數(shù)量未設(shè)限制的立法是值得肯定的。另外只有5%的股份獎(jiǎng)勵(lì)還不足以調(diào)動(dòng)為數(shù)眾多的廣大職工的工作積極性，我國可以借鑒上述德、法等國(地區(qū))的作法，規(guī)定買回股份數(shù)量與持有的自己股份總計(jì)不得超過10%?！　∥覈⒎▽?duì)回購股份的數(shù)量限制之規(guī)定見于《公司法》第143條第1款第3項(xiàng)，為員工持股計(jì)劃而回購的股份不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五，同時(shí)規(guī)定用于回購的資金來源僅限于公司的稅后利潤，這樣就不會(huì)損害債權(quán)人的利益，即使不規(guī)定比例限制也無不可。歐共體關(guān)于公司法的第2號(hào)指令第20條第1款C項(xiàng)規(guī)定：“基于股東會(huì)決議同意，為避免公司重大而立即的損害以及為提供職工持股等事由而取得自己股份，其取得后所保有自己股份的票面額總計(jì)不得超過認(rèn)募資本額的十分之一” 。如《德國股份法》第71條第2款規(guī)定：“除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會(huì)決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進(jìn)并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的10%”。對(duì)回購股份的數(shù)量進(jìn)行限制，主要為了維持公司資本，保護(hù)債權(quán)人的利益，防止公司因持有自己股份可能衍生的弊害，避免因過量回購本公司股份而擾亂證券市場(chǎng)的秩序。股票價(jià)值可以是每股凈資產(chǎn)值、股票內(nèi)在價(jià)值等指標(biāo)，股票回購的價(jià)格區(qū)間應(yīng)該在股票的市場(chǎng)價(jià)格和股票的價(jià)值之間。對(duì)于回購后轉(zhuǎn)讓給員工，用于對(duì)員工實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的股票回購，股票回購價(jià)格應(yīng)該是市場(chǎng)價(jià)格，根據(jù)回購期限內(nèi)的市場(chǎng)狀況決定回購價(jià)格。對(duì)于國有股，股份回購的價(jià)格的基準(zhǔn)應(yīng)是每股的內(nèi)在價(jià)值，國有股的內(nèi)在值等于國有股每股凈資產(chǎn)值加上溢價(jià)，國有股溢價(jià)是每股國有股將來的預(yù)期凈收益的貼現(xiàn)值，國有股每股凈資產(chǎn)值反映了國有股現(xiàn)在的價(jià)值，國有股的溢價(jià)反映了對(duì)企業(yè)未來贏利能力的預(yù)期。在確定國有股回購價(jià)格時(shí)，應(yīng)該考慮保證國有資產(chǎn)的保值增值、證券市場(chǎng)的狀況和上市公司的財(cái)務(wù)狀況。而定價(jià)問題并非公司單方面所能決定，因此，確定公允的股份回購價(jià)格是實(shí)施回購的關(guān)鍵所在?！　」煞莼刭彽膬r(jià)格　　回購價(jià)格是否合理，不僅關(guān)系到利益分配在出讓股東與不出讓股東之間是否公平，而且還直接關(guān)系到股份回購的順利進(jìn)行。而對(duì)于其它事由的股份回購，其資金運(yùn)用應(yīng)限定于可分配利潤、營業(yè)盈余或資本盈余中，并且要支付股票的面額和溢價(jià)。　　但是在此基礎(chǔ)之上，還應(yīng)當(dāng)考慮各種回購的具體情形。EC公司法第二號(hào)指令第19條第1款從資本維持的角度，規(guī)定買回自己股份的資金來源以公司可分配利潤為限，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法將買回自己股份視為盈余分配方法之一，特拉華州、加州公司法均將公司購回股份的財(cái)源限于“保留盈余”和“剩余金”。如果公司以資本或者資本公積金作為資金來源回購自己股份，就相當(dāng)