【正文】 程序及方式等　　股份回購的資金來源　　股份回購的資金來源不僅直接關系到公司債權的安全，而且可能影響不同類別股東的利益分配。所以，多數國家規(guī)定公司取得自己股份的資金來源僅限于可分配盈余。此項股份回購資金來源的規(guī)定，意在保護公司債權安全以及平衡不同類別股東之間利益。對于減資及公司合并這兩項回購事由，因為須經股東大會特別決議并履行債權人保護程序，因此對其資金來源沒必要作限制。公司持有回購來的股份時，營業(yè)盈余與資本盈余要受到限制，直至股份被處置或被消除。因為價格過低可能造成國有資產流失，價格過高又會損害流通股股東和債權人的利益，所以，回購價格要盡可能使各方利益都能得到切實保障，同時防止內幕交易的發(fā)生。由于國有股(包括法人股)與流通股的性質、成本等方面存在較大差異，它們的回購價格是不一樣的。鑒于我國國有股與社會公眾股實行雙軌制，國有股缺乏市場價格，且國家國有資產管理局1997年第32號文規(guī)定，國有股權轉讓不能低于其凈資產，因此在股份回購立法中也應當區(qū)別對待。對于社會公眾股，回購價格的確定主要考慮目前的股價、最近一段時間股票的平均收盤價、股價的波動情況、股票回購的期限及目的。對由于公司財務和經營以外的因素，證券市場發(fā)生連續(xù)暴跌，使公司股票價格非理性下跌，為了維護公司信譽和股東權益而回購股份的情況，其回購股票的原因是當前的股票價格未能反映其價值，應以股票的價值作為股票回購價格的基準?！　』刭徆煞莸臄盗俊　」煞莼刭彽臄盗颗c比例是一個關系到公司資本與該股票的稀缺性、投機性的參數，股份回購的比例大小也將直接影響該股票在二級市場的平穩(wěn)與波動情況 。僅限定以可分配盈余作為回購的資金來源，持有大量可分配盈余的公司仍可大批回購自己股份，因此，許多國家(地區(qū))在規(guī)定回購財源的同時，也限制回購的比例。《法國商事公司法》第 2173項規(guī)定：“公司直接或間接所持有的自身股份不得超過公司股份總數的10%”。我國臺灣地區(qū)與香港都為每年不超過該公司己發(fā)行股份的10%。但鑒于目前我國證券市場尚不成熟，買回并持有自己股份更容易滋生弊端。股份回購后采取立即銷除的，一般不會產生持有自己股份可能衍生的弊害，故多數國家對此未設數量限制。　　回購股份的程序　　股份回購可能危害股東平等原則，也可能危害支配公正性。因此為了防止上述種種弊害，公司應當嚴格規(guī)范股份回購程序?！　?2)決定程序　　對于股份回購的決定程序，各國規(guī)定不一。二是由董事會決定。若股份回購由董事會決定，則難免為董事會所利用而成為規(guī)避盈余的避法行為，并且為了保障股東的知情權，使其能夠對有損其利益的事項充分表達其意思，同時防止董事會濫用權利，股東大會應將股份回購的具體事項如回購股份總數、股份取得價額總額等須經股東大會特別決議通過。建議將股份獎勵給職工而回購股份的決定程序由董事會決定。我國公司法、證券法對股份回購的方式基本未做規(guī)定。《上市公司章程指引》第25條規(guī)定，公司購回股份，可以下列方式之一進行：(1)向全體股東按照相同比例發(fā)出購回要約。(3)法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務院證券主管部門批準的其他情形。(二)在證券交易所通過公開交易方式購回?！蓖瑫r第26條規(guī)定，在采用第三種方式購回股份時，“應當事先經股東大會按公司章程的規(guī)定批準”。具體來說，股份回購可采取以下三種方式：(1)要約回購，即通過向持有本公司股份的股東發(fā)出要約的方式回購股份。公開是實現市場管理的有限手段，是證券法的精髓所在，公開理念反映在證券法律制度上，主要是發(fā)行公開、上市公開、上市后其信息持續(xù)公開以及有關股份回購、投票權委托書等資料或信息的公開。股東平等原則是公司法的基本原則，它基于股份的平等性，在公司進行股份回購過程中，如不遵守股東公平原則，就會使公司僅回購其親近股東的股份或向應約提供的股份支付不同的價格。如《香港公司購回本身股份守則》(以下簡稱《守則》)規(guī)則1第2項規(guī)定：“全面要約須以相同條件向所有所持股份屬于全面要約對象股份類別的人作出，但居于香港司法管轄區(qū)以外的股東，如果當地禁止按照本《守則》規(guī)定進行股份購回，可不包括在內”。要約回購主要適應于股權差別不大的公司，但在我國由于歷史等原因造成我國股權結構特殊，各種股份獲取成本有較大差別，因此在短期內這種方法并不適合我國目前的情況。為防止公開市場回購中可能引發(fā)的價格操縱和內幕交易，盡可能減少股份回購對股票市場價格的影響，證券監(jiān)管部門應對公開市場回購的時間、價格、數量等制定嚴格的監(jiān)管規(guī)則?！豆痉ā返?43條第一款第(四)項規(guī)定，股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購其股份，即屬于協(xié)議回購。因為協(xié)議回購僅適用于本公司不能上市交易的國有股、法人股?！　」煞莼刭彽男畔⑴丁　〗⒁?guī)范的信息披露制度是整個回購規(guī)則制度的重要環(huán)節(jié)，是防止股市操縱和內幕交易的重要措施。為了使有關各方及時獲得相關信息，以隨時調整自己的投資決策，公司進行股份回購時，應嚴格執(zhí)行信息披露的有關規(guī)定，充分、及時地披露各種信息，諸如真實的回購目的、回購價格的確定原則、公司董事會就股份回購對所有股東是否公平以及對公司利益的影響所做的說明等等。以此嚴格約束企業(yè)行為，防止企業(yè)操縱股價。另外，當公司以債務融資籌集回購資金時，應慎重考慮債務融資后，企業(yè)資產負債率的合理性和負債結構的適當性，盡可能減少公司因此而增加的財務風險。違法回購股份在私法上具有何種法律效力，在學界一直存在爭論，概括起來國內外學術界主要有以下四種不同的觀點 ：一是有效說，該學說認為，從保護交易安全的角度出發(fā)，禁止股份回購的法律規(guī)定應理解為強行法規(guī)中的命令性規(guī)定(而非效力規(guī)定)，違反該規(guī)定僅通過制裁措施進行懲罰，至于行為本身在私法層面上應認為是有效的。二是無效說，該學說認為，為貫徹資本充實的原則，防止內幕交易的弊害，維護資本三原則的需要，不管對方(轉讓人)是善意，還是惡意，都不具有法律效力，應恢復到轉讓之前的狀況。四是可取消行為說，該學說認為，若公司回購股份并不侵害其他任何人的權利，應認為有效，若違反資本維持原則，導致公司的破產、支付不能，損害債權人或其他股東的利益，則被侵害者享有撤銷權。該學說分別公司以自己或他人名義，買方善意或惡意加以防范 。因為在股份轉讓中通常不知受讓人是誰，一般股東在不知情的情況下成為股份回購交易中的出讓方，其自身沒有過錯，判定交易無效對無過錯的出讓方有失公允。由于公司取得本公司股份的行為一般情況下是通過公開的證券交易市場完成的，只要出讓方出于善意，即不知道真正的交易相對人為公司時，該交易行為應被認定為有效?！　」具`法回購股份行為的法律責任　　法律責任的目的在于，保障法律上的權利、義務得以生效，在它們受到阻礙，法律所保護的利益受到侵害時，通過適當的救濟，使對侵害發(fā)生有責任的人承擔責任，消除侵害并盡量減少未來發(fā)生侵害的可能性。各國(地區(qū))對公司違法回購股份的行為，一般規(guī)定了由公司及其高級管理人員來承擔民事責任、行政責任甚至刑事責任。如果違反這些義務，就應對公司承擔相應的法律責任。如果存在惡意或有重大過失的，且給第三人造成了損害，應對第三人負賠償責任 。第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。　　監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！　〉谝话傥迨龡l規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。同時對違法回購股份的責任承擔者的處罰應兼顧民事、行政和刑事責任。因合并和應異議股東之請求而回購的股份，應當在六個月內轉讓或者注銷。以上可以看出我國對回購股份的處理有注銷、持有和轉讓三種方式，除減資回購必須在短期內注銷外，其余均規(guī)定了較長的期限予以轉讓或注銷，六個月或一年的持有期間表明了庫存股制度在我國的建立。庫存只是法律允許公司在特定情況下的權宜之計，不能無期限永久存續(xù)，如果公司長期持有自己股份，不僅威脅到公司資本充實，而且公司有可能尋求短線利潤而制造虛假成交量或操縱公司股價，另外也大大增加了內幕交易的可能性。二是“全面消滅說”，認為公司不能同時成為自己的股東，故公司基于自己股份亦不能享有任何權利，股東權全面消滅。其理論根據為，由于公司是社團法人，因此，其前提是必須有公司以外之成員股東存在，公司若成為自己的股東，也就是同時成為自己的成員，使股東權利義務行使主體與承受主體合二為一，這在理論上是不可思議的。當公司將自己股份轉讓給第三人時，其所受之限制即告解除，受讓人繼受取得該部分股份之完全股東權，并與其他股東一樣不受特別限制。美國《標準商事公司法》將公司回購的股份視為已核準發(fā)行但尚未發(fā)行的股份，大多數州公司法則將其視為分紅，但仍可重新出售。法國《商事公司法》采用部分休止說，規(guī)定公司對其自己股份不享有分紅派息權及新股優(yōu)先認購權，但對于公司是否享有其他自益權及共益權則未作規(guī)定 。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權”。筆者認為：可適當緩和公司對自己股份享有股東權的法律禁止。其次，原則上禁止公司對自己股份享有分紅派息等自益權，但在個別情形下，可賦予公司有限的自益權，以利公司高效運作。又如公司就自己股份仍應享有轉讓權，否則該股份將無法處分，其所表彰之股東權也永遠無法恢復正常。　　卞耀武：《法國公司法規(guī)范》，法律出版社1999年版。　　馮果：《現代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社2000年版?！　∈蹣s：《公司法新論》，群眾出版社2001年版。　　張志強：《期權理論與公司理財》，華夏出版社2000年版?！　⒖『Ｗg：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版?！　?楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版?！　堄柼K、金曉斌等：“股份回購和庫存股制度研究”，《證券法律評論》2002年10月總第2期?！　☆佈?、張文賢：“我國推行股票期權制度的法律問題”，《中國法學》2001年第3期?！　∈┨鞚?、孫遜：“公司取得自己股份法律問題研究”，《政法論壇》2002年第4期。　　杜惟毅：“論我國股票回購立法的完善”，《2000年民法、經濟法年會論文集》。　　李新中：“略論西方公司法的資本保持問題—公司取得自身股份”，《南開學報》1990年