【正文】 金的不正當利用，最終損及股東利益，而且造成公司支配權的固定化，使公司經(jīng)營漸失活力，使公司的外部治理環(huán)境對經(jīng)營者的約束作用蕩然無存，從而危及公司的長遠發(fā)展。但是將股份獎勵給職工也規(guī)定由股東大會批準(《公司法》第143條第一款第(三)項)并不妥當，因為職工和股東的利益雖然有一致之處，但也有對立之處，如果要求股東大會批準，則有可能會遇到不合理的障礙，損害員工的利益。《到境外上市公司章程必備條款》第25條規(guī)定：“公司經(jīng)國家有關主管機構批準購回股份，可以下列方式之一進行：(一)向全體股東按照相同比例發(fā)出購回要約。依公開原則，回購要約必須向持有本公司股份的所有股東發(fā)出。(3)協(xié)議回購，即在證券交易場所之外與持有本公司股票的股東進行私下協(xié)商而回購本公司的股份。同時，證券管理部門還應進一步加強相關的監(jiān)管工作，一方面要求公司在回購之前應向其申報回購資金來源、財務狀況、預測回購后的財務結果、回購的時間、回購結束的條件、支付的價格和程序等事項，并向公眾對相關的事項作出真實、準確、完整、及時的披露，相關事項的具體內(nèi)容包括：回購的理由、目的、價格、數(shù)量等。三是相對無效說，該學說認為，公司以其名義，為公司的計算而非法回購股份，應認為是無效的，但在以他人名義，為公司的計算而回購股份，只要出讓人是善意的，即應認為有效，否則對出讓人未免過于苛刻，有礙交易安全。當然，如果交易雙方均存在惡意，出讓方已經(jīng)事先了解到非法股份回購的幕后真相，該交易應被判無效，雙方還應承擔其它法律責任。我國《公司法》第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”?！　?四)公司回購的股份的處理及其法律地位　　公司回購的股份的處理　　按我國《公司法》第一百四十三條之規(guī)定，因減資而回購的股份，應當自收購之日起十日內(nèi)注銷。三是“休止說”認為此時股東權全面存續(xù)，僅處于休止狀態(tài)。我國《公司法》第一百零四條規(guī)定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權?！　⒖嘉墨I：　　著作類：　　賈紅梅、鄭沖譯：《德國股份公司法》，法律出版社1999年版?！　O文軍、栗建國、薛蓮：《上市公司股份回購理論與實務》，西南財經(jīng)大學出版社2002年版?！　〗剑骸艾F(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”，《中國法學》1997年第6期。第 28 頁 共 28 頁?！　?臺)柯菊：“禁止公司取得自已股份緩和論之研究”，《臺大法學論叢》第24卷第2期?！　⒖『＃骸豆蓶|權法律保護概論》，人民法院出版社1993年版。例如，增發(fā)新股時，如其他股東放棄優(yōu)先認購權，則有可能影響募股完成有礙資本充實，此時賦予公司優(yōu)先認購權有利而無弊，還可以避免新股發(fā)行時由于市場價格的跌落而蒙受損失，即為了維持自己股份的財產(chǎn)價值，應肯定這一權利。德國《股份公司法》采用全部休止說，規(guī)定公司對其自己的股票不享有權利?！　」境钟凶约汗煞莸姆傻匚弧　∫话愣?，股東依其持有股份享有共益權和自益權，但是公司對于依法回購所取得的自己股份除依法注銷外，能否享有股東權以及享有多大的股東權尚有爭議，學理上主要有以下三種觀點：一是“全面存續(xù)說”，認為公司與其他一般之第三人一樣，同樣可以取得完整的股東權，自己可以成為自己的股東，可以享有并行使一切權利。　　以上立法規(guī)定標志著我國已經(jīng)建立董事責任制度和股東派生訴訟制度，為違法回購股份法律責任的界定及其處罰提供了法律依據(jù)，有利于股東及其他利益相關者的利益的保護。在股份回購中董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。況且，如果因交易歸于無效而恢復原狀，在實踐中也存在諸多問題。特別是從保護交易秩序的角度出發(fā)，如果股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)進行了交易登記，應確認其有效性，僅對非法回購股份的公司進行制裁。它以增強市場和企業(yè)透明度的方式有效實現(xiàn)社會的監(jiān)督 。 (2)公開市場回購，即在合法成立的證券交易場所通過公開交易方式購回自己股份。以要約方式回購，應遵循公開、公平原則。(2)通過公開交易方式購回。就我國而言，我國立法規(guī)定減資、合并由股東大會決議(《公司法》第143條第一款第(一)項至第(二)項)，是值得肯定的。由于我國在減資和合并的情形下將回購股份作銷除處分，因此對股份回購的數(shù)量未設限制的立法是值得肯定的。如《德國股份法》第71條第2款規(guī)定：“除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的10%”。對于國有股，股份回購的價格的基準應是每股的內(nèi)在價值，國有股的內(nèi)在值等于國有股每股凈資產(chǎn)值加上溢價，國有股溢價是每股國有股將來的預期凈收益的貼現(xiàn)值，國有股每股凈資產(chǎn)值反映了國有股現(xiàn)在的價值，國有股的溢價反映了對企業(yè)未來贏利能力的預期。而對于其它事由的股份回購，其資金運用應限定于可分配利潤、營業(yè)盈余或資本盈余中，并且要支付股票的面額和溢價。　　這種規(guī)定有助于以后隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，由于新情況、新問題的出現(xiàn)，為順應形勢而不致法律修改過于頻繁，可在其他法律中規(guī)定或以行政法規(guī)規(guī)定的形式出現(xiàn)。目前異議股東股份回購請求權的適用范圍較窄，建議增加情形如下：(1)公司章程的重大修改。由于該規(guī)定僅屬于部門規(guī)章，法律效力較低，且有越位立法之嫌。因此，當公司設立或發(fā)行新股時，公司不能依認股而原始取得自己的股份，而當公司成立或發(fā)行新股后，因股票是具有流通性的有價證券，公司有可能繼受取得自己的股份。相反，當回購的價格低于真實價值時，則剩余股份的價值也就相應地被提高。公司資本的減少可能會影響債權人的權益，為其增加風險?！　」煞萦邢薰镜墓蓶|只承擔有限責任，因而公司的資產(chǎn)就成為承擔債務的全部擔保。另一方面也充分保障了中小股東權益，使之免受不公平的損害。其原因在于：(1)向外部股東進行股份回購后，原來大股東的持股比重就相應上升，其控股權自然得到加強。就資本成本而言，一般長期負債的籌資成本最低，普通股最高?！　≡趪夤局袉T工持股是非常普遍的現(xiàn)象。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，采取德國模式的國家開始突破傳統(tǒng)法律觀念的束縛，對禁止公司股份回購的立法有了逐漸緩和的趨勢，不斷擴大允許股份回購例外適用的范圍。美國公司回購自己的股份通常由董事會批準，而德國模式的國家其公司回購自己的股份一般要獲得股東大會批準。但在判例上，也對回購股份的權力設有諸多的限制，如不得損害公司資本，不得出于不正當目的，絕非允許公司任意而為。但無論如何，“當公司無力償付其債務或當上述購買或支付將使其無力償付其債務時，不應購買或支付本公司之股份。但公司通過直接或間接的方法購買的自己股份，只應在可供此使用的非保留(UNRESERVED)和未限制的營業(yè)盈余(UNRESTRICTED EARNED SURPLUS)范圍內(nèi)作出。　　原則允許，例外限制　　自1930年以后，美國大多數(shù)州開始規(guī)定在特定情況下允許公司以資本買回股份，賦予公司以經(jīng)理之判斷，不受限制地決定以任何剩余金((SURPLUS)買回股份，有時尚加上但書，如有合理的理由相信公司預期不能或因此不能清償債務時，即不得買回。在為提供員工持股所需和為調(diào)整股價經(jīng)股東大會授權而購買自己股份時，公司所動用的資金僅限于可分配的盈余，并且這兩類要經(jīng)股東大會通過，程序上要達到一定標準。四是與公司之利益一致。公司對第三人提供金融援助以買回自己股份的行為無效。ⅳ.要求取得股份的信息公開。根據(jù)《股份法》第71條第2款規(guī)定：除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的百分之十。ⅱ.此種股票是提供給現(xiàn)任及曾任公司與關聯(lián)企業(yè)的董事等主要成員及從成員取得時。二是目的不同，股份回購一般是為了穩(wěn)定股價、實現(xiàn)員工持股、買進反對股東的股份、防止敵意收購等特定事由，而減資則是為了提高資金的使用效率或使資產(chǎn)與資本基本相符，因此在股份回購時股東一定取得公司資金，而在減資時股東卻未必取得公司資金。三是它是收回后尚未注銷的股票。所以，為了維護股東權益，較之股份回贖，股份回購往往有更多的限制條件。上市公司收購是指是指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動持有一個上市公司的股份達到一定比例，或者通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動以外的其他合法途徑控制一個上市公司的股份達到一定程度，導致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權的行為?！　?二)股份回購與相關概念的區(qū)別　　與股份回購相關的概念有公司取得自己股份、上市公司收購、證券回購和庫藏股，他們之間有一定的聯(lián)系，也有很大不同。”此處“要約人”是指進行或考慮進行購回本身股份的公司，“受要約人”是指作為股份回購對象的股東。(3)股份是股東權的基礎，具有權利上的平等性。這種模式對保護股東和債權人利益、維護交易秩序等方面具有積極的作用。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第28頁 共28頁股份回購法律問題研究　　摘要：股份回購(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購回、股票回購，是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。透過我國的《公司法》、《證券法》、《上市公司章程指引》等法律中關于股份回購的規(guī)定，可以看出我國采用的是更為嚴格的“原則禁止，例外允許”的模式。(2)股份是對資本的等額劃分，具有金額的均等性。世界各國公司法唯有《香港公司購回本身股份守則》作了明確規(guī)定：“由要約人(指進行或考慮進行購回本身股份的公司)或要約人代表向要約人股東提出的購買、贖回或以其他方式取得股份的要約，而全部或部分屬于此類要約的私有化計劃、協(xié)議安排或其他形式的重組計劃亦包括在內(nèi)。(3)在目的上，股份回購是一種重要的資本運作方式，在資本市場上發(fā)揮著重要作用?！　」煞莼刭徟c上市公司收購　　由于股份的可自由轉(zhuǎn)讓性，使得通過要約或協(xié)議收購目標公司的股份成為可能，并實現(xiàn)結構的調(diào)整和資源的重新配置。而回購則無此種事先合同，公司可以于經(jīng)營過程中的任何時候決定回購，而此時，回購就會給股東造成壓力，迫使其作出匆忙的決定。二是它是已發(fā)行的股票。二者的區(qū)別在于：一是適用的對象不同，股份回購只適用于股份有限公司，而減資既適用于股份有限公司，也適用于有限責任公司。ⅰ.購買股份為了使公司避免遭受嚴重的、迫在眉睫的損失所必需的。　　德國《股份法》對取得行為的限制主要體現(xiàn)在：ⅰ.數(shù)量上的限制。在以可分配盈余取得自己股份進行減資時也要求出席股東所持有的表決權四分之三以上同意