【正文】 　　顏延、張文賢：“我國推行股票期權(quán)制度的法律問題”，《中國法學(xué)》2001年第3期。又如公司就自己股份仍應(yīng)享有轉(zhuǎn)讓權(quán)，否則該股份將無法處分，其所表彰之股東權(quán)也永遠(yuǎn)無法恢復(fù)正常。二是“全面消滅說”，認(rèn)為公司不能同時成為自己的股東，故公司基于自己股份亦不能享有任何權(quán)利，股東權(quán)全面消滅。如果存在惡意或有重大過失的，且給第三人造成了損害，應(yīng)對第三人負(fù)賠償責(zé)任 。二是無效說，該學(xué)說認(rèn)為，為貫徹資本充實的原則，防止內(nèi)幕交易的弊害，維護(hù)資本三原則的需要，不管對方(轉(zhuǎn)讓人)是善意，還是惡意，都不具有法律效力，應(yīng)恢復(fù)到轉(zhuǎn)讓之前的狀況。為防止公開市場回購中可能引發(fā)的價格操縱和內(nèi)幕交易，盡可能減少股份回購對股票市場價格的影響，證券監(jiān)管部門應(yīng)對公開市場回購的時間、價格、數(shù)量等制定嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)則。(3)法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務(wù)院證券主管部門批準(zhǔn)的其他情形?！　』刭徆煞莸某绦颉　」煞莼刭徔赡芪：蓶|平等原則，也可能危害支配公正性。對于社會公眾股，回購價格的確定主要考慮目前的股價、最近一段時間股票的平均收盤價、股價的波動情況、股票回購的期限及目的?！　?二)應(yīng)明確公司回購股份的資金來源、價格、數(shù)量、程序及方式等　　股份回購的資金來源　　股份回購的資金來源不僅直接關(guān)系到公司債權(quán)的安全，而且可能影響不同類別股東的利益分配。適應(yīng)的范圍過于狹窄，只適應(yīng)于國有控股上市公司，因此應(yīng)在公司法中明確規(guī)定允許股份有限公司實施股票期權(quán)制度。無論哪種情形，都是不平等的。如果公司以資本或資本公積金作為資金來源有償回購自己的股份，其結(jié)果無異于返還出資導(dǎo)致公司資本的減少，危害債權(quán)人的利益。(2)如公司有大額現(xiàn)金儲備就容易成為被收購對象。員工持股計劃(Employee Stock Ownership Plan，簡稱ESOP)，系指公司員工通過持有公司股份而成為公司股東，并通過參加股東大會參與公司的民主管理。自己的股份被回購后，德國模式的國家對自己股份的管理較為嚴(yán)格，一般要求限期處理，而美國模式則無上述限制。”1984年修正后的《模范商業(yè)公司法》，將自己股份的取得視為盈余分配的方法之一，被購買的股份，構(gòu)成已授權(quán)但未發(fā)行的股份。亦有相當(dāng)數(shù)量的州，其法規(guī)要求經(jīng)全部或特定多數(shù)股東表決之同意授權(quán)，可以買回公司自己的股份。否則，即使未以公司名義取得，如實質(zhì)上為之計算，其取得仍屬無效。根據(jù)《股份法》第160條規(guī)定，德國企業(yè)應(yīng)在其營業(yè)報告書以及資產(chǎn)負(fù)債表的附屬明細(xì)書中，記載其自己股份的現(xiàn)存數(shù)量、現(xiàn)值、票面金額、所占資本比重、持有時間及理由以及當(dāng)年度所取得、轉(zhuǎn)讓自己股份的數(shù)量、票面金額、所占資本比重、取得或轉(zhuǎn)讓金額的用途等內(nèi)容。ⅲ.基于本法第305條第2項的規(guī)定，向凡對股東補償時，具體指當(dāng)企業(yè)與其他企業(yè)締結(jié)企業(yè)契約或編入其他公司名下時，為對外部股東或反對股東補償時，企業(yè)向其購回自己股份的形態(tài)。四是它是還可再次出售的股票。兩者不同之處在于，上市公司所收購的是目標(biāo)公司已依法發(fā)行的股份，收購的目的為控股或兼并。股份回購(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購回、股票回購，是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。然而，還應(yīng)當(dāng)看到我國的股份回購制度仍有許多不完善的地方，本文在分析股份回購的功能和弊端及比較世界主要國家和地區(qū)關(guān)于股份回購立法的基礎(chǔ)上，指出了我國現(xiàn)行股份回購的不足，探討了我國對股份回購在立法上應(yīng)采取的對策。各國關(guān)于股份回購的立法主要有“原則禁止，例外允許”和“原則允許，例外限制”兩種模式。不管是英美法系國家還是大陸法系國家公司法都很少給出股份回購的確切含義。可以看出，股份回購只是公司取得自己股份的一種方式。庫藏股具有以下四個特點：一是該股票是本公司的股票?！　「鶕?jù)1998年新修訂的《股份法》第71條第1款規(guī)定，在以下例外的八種情況下，允許公司取得自己的股份。當(dāng)董事會決定向特定人員處分股份時，董事會必須在股東大會前公告其理由，并且經(jīng)股東大會的特別決議通過。二是不違背股東平等原則。買回的股份不得享有股東決議權(quán)、新股承購權(quán)及利益請求權(quán)。ⅲ.支付依本法令有權(quán)要求公司收購其異議股東之股份。美國公司只能以盈利取得自己股份，只允許在特定條件下，公司方可在不損害資本的前提下以資本為來源有償回購自己的股份。當(dāng)股市暴跌時，回購股份不僅能發(fā)揮公司股價被低估的信號效果，而且能創(chuàng)造需要使股市穩(wěn)定，此時股份回購不失為穩(wěn)定股市的緊急措施。所謂惡意收購，是指收購人意圖在收購后將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣以獲取高出收購成本的利潤。傳統(tǒng)公司法理論大都對股份回購持否定態(tài)度，近年來各國雖紛紛緩和了對股份回購的禁止，但同時也設(shè)定了一些限制條件對其進(jìn)行規(guī)制，究其原因，從公司法的理論及實踐來看，股份回購易生以下各種弊端：　　可能違反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)　　資本維持原則又稱資本充實原則，系指公司在其存續(xù)過程中應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力，保護(hù)債權(quán)人的利益 。股份回購的不平等還可能表現(xiàn)在價格的不公平上?！　?一)應(yīng)擴(kuò)大股份回購的適用范圍　　應(yīng)允許公司為實施股票期權(quán)制度而回購股份　　股票期權(quán)開始是用于規(guī)避金融風(fēng)險，后來被作為完善公司改革的重要手段，對提高公司高級管理人員的薪酬激勵水平，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)具有重大意義，并且逐漸被人們認(rèn)可和接受 。故我國公司法對這種情況下允許股份回購是理所當(dāng)然的。在確定國有股回購價格時，應(yīng)該考慮保證國有資產(chǎn)的保值增值、證券市場的狀況和上市公司的財務(wù)狀況。另外只有5%的股份獎勵還不足以調(diào)動為數(shù)眾多的廣大職工的工作積極性，我國可以借鑒上述德、法等國(地區(qū))的作法，規(guī)定買回股份數(shù)量與持有的自己股份總計不得超過10%。證券法只就上市公司收購規(guī)定了“要約收購”、“協(xié)議收購”及“其他合法方式”三種類型(《證券法》第八十五條)。第5項規(guī)定：“要約人在發(fā)出全面要約后，直至全面要約完結(jié)，失去時效或撤回(視情況而定)之日(包括當(dāng)日在內(nèi))，期間不得進(jìn)行場內(nèi)股份購回”?！　?三)公司違法回購股份的法律效果　　公司違法回購股份行為的法律效力　　只要公司違反了法律關(guān)于股份回購范圍、資金來源、數(shù)量、方式、價格和程序等方面的禁止性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)屬于違法回購。董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為公司的管理者，與公司之間是建立在信賴關(guān)系基礎(chǔ)上的，應(yīng)以善良管理人的注意來管理公司事務(wù)，以及對公司的忠誠為其行為的自律要求，同時應(yīng)遵守有關(guān)法律法規(guī)、公司章程及股東大會的決議。庫存股往往產(chǎn)生于上市公司的股份回購之時，回購后并不注銷，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)再向市場出售或用于對員工的激勵。首先，禁止公司對自己股份享有表決權(quán)和其他共益權(quán)，以防其濫用共益權(quán)而損害其他股東利益?！　≌撐念悾骸　∪A國慶：“股份回購若干問題探析”，《政法論壇》2001年第4期?！　墙”螅骸捌髽I(yè)股取得限制的比較研究”，《外國法譯評》1993年第2期?！　”逡洌骸短乩A州普通公司法》，法律出版社2001年版。因此公司即使取得自己的股份，也不能成為自己的股東，但公司仍將取得股東權(quán)，且股東權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，只是其行使受到限制而己。監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。　　隨著現(xiàn)代公司理論的進(jìn)一步發(fā)展，從保護(hù)交易安全的立場出發(fā)，相對無效說的理論則更為合理。與前兩種回購方式相比，協(xié)議回購具有非公開性、非公平性的特點。(三)在證券交易所外以協(xié)議方式購回?！　?1)啟動程序　　可以參照《公司法》第174，178條之規(guī)定，要求公司及時將回購事宜通知債權(quán)人，并應(yīng)債權(quán)人要求進(jìn)行清償或提供擔(dān)保等措施后，才能正式啟動股份回購。股票價值可以是每股凈資產(chǎn)值、股票內(nèi)在價值等指標(biāo)，股票回購的價格區(qū)間應(yīng)該在股票的市場價格和股票的價值之間。EC公司法第二號指令第19條第1款從資本維持的角度，規(guī)定買回自己股份的資金來源以公司可分配利潤為限，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法將買回自己股份視為盈余分配方法之一，特拉華州、加州公司法均將公司購回股份的財源限于“保留盈余”和“剩余金”。所謂股份回購請求權(quán)，是指當(dāng)公司進(jìn)行重大事項表決，多數(shù)股東與少數(shù)股東利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時，少數(shù)異議股東可以要求公司以公平合理價格回購其股份的權(quán)利?！　≡斐闪斯九c“公司股東”的人格混同　　公司動用自身資金收購自己股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)不清，實質(zhì)上是公司負(fù)責(zé)人減少股東權(quán)益從而控制公司股份，因此，極易發(fā)生公司負(fù)責(zé)人侵占公司利益、股東利益的違法行為。而且如果公司為防止股價下滑大量取得自有股份，往往在短期內(nèi)不能或不敢出售，公司的流動資金因此凍結(jié)，無法發(fā)揮靈活調(diào)度的功能，這對公司及債權(quán)人都是不利的。(4)如公司的資產(chǎn)負(fù)債率較低，在進(jìn)行股份回購后，可以適當(dāng)?shù)靥岣哔Y產(chǎn)負(fù)債率，更充分有效地發(fā)揮“財務(wù)杠桿效應(yīng)”，以增強(qiáng)公司未來盈利預(yù)期，從而提升公司股價，抬高收購門檻。實行股票期權(quán)計劃，可以促使經(jīng)營者更加關(guān)心投資者的利益、資產(chǎn)的保值增值和企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。這兩種模式各有利弊，“原則禁止、例外許可”的德國模式，注重保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)公司資本，滿足了大陸法系國家對理論上的嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，但過于嚴(yán)格的限制會給公司的經(jīng)營和運作帶來諸多不便。如章程禁止取得的股份再發(fā)行，授權(quán)股份應(yīng)將取得的股份從中扣除?！　?950年，美國律師協(xié)會(ABA)制定了旨在供各州參考的《模范商業(yè)公司法》(“MODEL BUSINESS CORPORATION ACT”，又稱《標(biāo)準(zhǔn)公司法》)。這是法國對待股份回購制度的基本態(tài)度，即“原則禁止，例外許可”。企業(yè)違反限制規(guī)定而購入的自己股份必須在取得之后的一年內(nèi)予以轉(zhuǎn)讓。ⅵ.金融機(jī)構(gòu)根據(jù)股東大會決議進(jìn)行有價證券的交易而取得股份時?！　」煞莼刭徟c公司減少資本　　公司減少資本，簡稱“減資”，是指公司資本過?；蛱潛p嚴(yán)重，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況，依照法定條件和程序減少公司的資本總額。　　股份回購與股份回贖　　從本質(zhì)上講，二者都是公司取得自己的股份?！　」煞莼刭彽奶卣鳌　」煞莼刭従哂幸韵绿卣鳎?1)在法律性質(zhì)上，它是一種特殊的股份轉(zhuǎn)讓，一是交易主體特殊，是公司股東與公司本身進(jìn)行交易。股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任?？赡苓`反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。20世紀(jì)70年代初，美國公司為規(guī)避政府對現(xiàn)金紅利管制的需要而發(fā)展了股份回購制度。公司收回自己的股份，是指公司取得其發(fā)行在外的特別股份、清算或破產(chǎn)股東的股份以及股東拋棄的股份。而股份回購或是需要董事會授權(quán)批準(zhǔn)，或是必須以股東大會普通決議或特別決議批準(zhǔn)方可。另一種為