【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第28頁(yè) 共28頁(yè)股份回購(gòu)法律問(wèn)題研究　　摘要：股份回購(gòu)(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱(chēng)為股份購(gòu)回、股票回購(gòu)，是指股份有限公司購(gòu)回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。股份回購(gòu)是目前世界各國(guó)公司法所普遍規(guī)定的制度，是西方成熟資本市場(chǎng)上重要的金融工具。股份回購(gòu)有其弊端，實(shí)踐中容易引發(fā)一些負(fù)面效應(yīng)，如與傳統(tǒng)公司法原理相沖突?？赡苓`反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。可能違反股東平等原則，易引發(fā)內(nèi)幕交易等。但股份回購(gòu)?fù)瑫r(shí)也有其重要功能，如在優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)、保護(hù)少數(shù)股東利益、防御外部惡意收購(gòu)和推進(jìn)現(xiàn)代激勵(lì)機(jī)制等方面都具有現(xiàn)實(shí)意義。各國(guó)關(guān)于股份回購(gòu)的立法主要有“原則禁止，例外允許”和“原則允許，例外限制”兩種模式。透過(guò)我國(guó)的《公司法》、《證券法》、《上市公司章程指引》等法律中關(guān)于股份回購(gòu)的規(guī)定，可以看出我國(guó)采用的是更為嚴(yán)格的“原則禁止，例外允許”的模式。這種模式對(duì)保護(hù)股東和債權(quán)人利益、維護(hù)交易秩序等方面具有積極的作用。然而，還應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)的股份回購(gòu)制度仍有許多不完善的地方，本文在分析股份回購(gòu)的功能和弊端及比較世界主要國(guó)家和地區(qū)關(guān)于股份回購(gòu)立法的基礎(chǔ)上，指出了我國(guó)現(xiàn)行股份回購(gòu)的不足，探討了我國(guó)對(duì)股份回購(gòu)在立法上應(yīng)采取的對(duì)策?！　∫?、股份回購(gòu)制度的概述　　(一)股份回購(gòu)的含義及特征　　股份回購(gòu)的含義　　首先應(yīng)明確論題中股份的確指，股份作為股份有限公司資本的基本計(jì)量單位，只能是對(duì)股份有限公司資本構(gòu)成的專(zhuān)稱(chēng)，而有限責(zé)任公司的資本構(gòu)成稱(chēng)之為出資額。我國(guó)《公司法》第三條第二款規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。”可以看出我國(guó)的公司法已對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的資本構(gòu)成加以明確地區(qū)分。股份有限公司的股份與其他公司類(lèi)型股東的出資相比較，具有以下特點(diǎn)：(1)股份是資本的最小單位，具有不可分性。(2)股份是對(duì)資本的等額劃分，具有金額的均等性。(3)股份是股東權(quán)的基礎(chǔ)，具有權(quán)利上的平等性。(4)股份表現(xiàn)為有價(jià)證券，具有自由轉(zhuǎn)讓性?！　」煞莼刭?gòu)是目前世界各國(guó)公司法所普遍規(guī)定的制度，是西方成熟資本市場(chǎng)上重要的金融工具。20世紀(jì)70年代初，美國(guó)公司為規(guī)避政府對(duì)現(xiàn)金紅利管制的需要而發(fā)展了股份回購(gòu)制度。從公司資本營(yíng)運(yùn)的方式來(lái)看，主要有資本擴(kuò)張與資本收縮兩種方式。收購(gòu)兼并和增發(fā)新股屬資本擴(kuò)張范疇，而股份回購(gòu)屬于資本收縮范疇。不管是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家公司法都很少給出股份回購(gòu)的確切含義。世界各國(guó)公司法唯有《香港公司購(gòu)回本身股份守則》作了明確規(guī)定：“由要約人(指進(jìn)行或考慮進(jìn)行購(gòu)回本身股份的公司)或要約人代表向要約人股東提出的購(gòu)買(mǎi)、贖回或以其他方式取得股份的要約，而全部或部分屬于此類(lèi)要約的私有化計(jì)劃、協(xié)議安排或其他形式的重組計(jì)劃亦包括在內(nèi)。”此處“要約人”是指進(jìn)行或考慮進(jìn)行購(gòu)回本身股份的公司，“受要約人”是指作為股份回購(gòu)對(duì)象的股東。股份回購(gòu)(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱(chēng)為股份購(gòu)回、股票回購(gòu)，是指股份有限公司購(gòu)回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。具體來(lái)說(shuō)，是通過(guò)購(gòu)回本公司一定數(shù)額的已發(fā)行在外股票來(lái)實(shí)現(xiàn)股份的回購(gòu) 。(本文如無(wú)特別說(shuō)明，公司即指股份有限公司，包括股份未上市公司和上市公司，股份回購(gòu)即指股份未上市公司和上市公司股份回購(gòu))?！　」煞莼刭?gòu)的特征　　股份回購(gòu)具有以下特征：(1)在法律性質(zhì)上，它是一種特殊的股份轉(zhuǎn)讓?zhuān)皇墙灰字黧w特殊，是公司股東與公司本身進(jìn)行交易。二是交易客體特殊，即公司發(fā)行在外的自己的股份。(2)在結(jié)果上，股份回購(gòu)是一種減資行為，不同方式的股份回購(gòu)都會(huì)導(dǎo)致公司資本減少的后果。(3)在目的上，股份回購(gòu)是一種重要的資本運(yùn)作方式，在資本市場(chǎng)上發(fā)揮著重要作用?！　?二)股份回購(gòu)與相關(guān)概念的區(qū)別　　與股份回購(gòu)相關(guān)的概念有公司取得自己股份、上市公司收購(gòu)、證券回購(gòu)和庫(kù)藏股，他們之間有一定的聯(lián)系，也有很大不同。　　股份回購(gòu)與公司取得自己股份　　所謂公司取得自己股份，是指發(fā)行股份的股份有限公司將其股份收回、收買(mǎi)或收為質(zhì)物。公司取得自己股份的方式主要有收回、收買(mǎi)、收質(zhì)三種方式。公司收回自己的股份，是指公司取得其發(fā)行在外的特別股份、清算或破產(chǎn)股東的股份以及股東拋棄的股份。公司收買(mǎi)自己的股份，是指公司取得自己的股份時(shí)，須支付一定財(cái)產(chǎn)的對(duì)價(jià)。公司收質(zhì)自己的股份，是指公司作為質(zhì)押權(quán)人，把自己的股份作為質(zhì)押的標(biāo)的?？梢钥闯?，股份回購(gòu)只是公司取得自己股份的一種方式?！　」煞莼刭?gòu)與上市公司收購(gòu)　　由于股份的可自由轉(zhuǎn)讓性，使得通過(guò)要約或協(xié)議收購(gòu)目標(biāo)公司的股份成為可能，并實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資源的重新配置。上市公司收購(gòu)是指是指收購(gòu)人通過(guò)在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定比例，或者通過(guò)證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)以外的其他合法途徑控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定程度，導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對(duì)該公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。兩者不同之處在于，上市公司所收購(gòu)的是目標(biāo)公司已依法發(fā)行的股份，收購(gòu)的目的為控股或兼并。股份回購(gòu)所購(gòu)買(mǎi)的是本公司已依法發(fā)行的股份，回購(gòu)的目的主要在于防止被惡意收購(gòu)、資本實(shí)質(zhì)減少而危害債權(quán)人利益或?qū)崿F(xiàn)員工持股計(jì)劃等。上市公司收購(gòu)是一種資本擴(kuò)張方式，而股份回購(gòu)是一種資本收縮方式?！　」煞莼刭?gòu)與股份回贖　　從本質(zhì)上講，二者都是公司取得自己的股份。通常，回贖被視為回購(gòu)的一種情形，但二者也存在明顯的區(qū)別：首先，二者的前提不同。公司在回贖自己的股份時(shí)是按股份發(fā)行時(shí)所訂立的合同執(zhí)行的，而投資者在購(gòu)買(mǎi)自己的股份時(shí)也完全可以預(yù)期公司將會(huì)在何時(shí)以何種價(jià)格回贖，將會(huì)產(chǎn)生何種后果，并依此從容地選擇是否成為公司股東，是否承擔(dān)回贖的風(fēng)險(xiǎn)。而回購(gòu)則無(wú)此種事先合同，公司可以于經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的任何時(shí)候決定回購(gòu)，而此時(shí)，回購(gòu)就會(huì)給股東造成壓力，迫使其作出匆忙的決定。所以，為了維護(hù)股東權(quán)益，較之股份回贖，股份回購(gòu)?fù)懈嗟南拗茥l件。其次，法定的保護(hù)措施不同。一般而言，股份回贖不受法定條件限制，凡符合發(fā)行時(shí)所訂立的合同即可，是否發(fā)行可回贖股，原則上由董事會(huì)通過(guò)即可。而股份回購(gòu)或是需要董事會(huì)授權(quán)批準(zhǔn)，或是必須以股東大會(huì)普通決議或特別決議批準(zhǔn)方可?！　」煞莼刭?gòu)與庫(kù)存股　　庫(kù)存股，又稱(chēng)為庫(kù)藏股，是指由公司購(gòu)回而沒(méi)有注銷(xiāo)的，并由該公司持有的已發(fā)行股份。可見(jiàn)，庫(kù)存股往往產(chǎn)生于公司的股份回購(gòu)之時(shí)，回購(gòu)后并不注銷(xiāo)，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)再向市場(chǎng)出售或用于對(duì)員工的激勵(lì)。庫(kù)藏股具有以下四個(gè)特點(diǎn)：一是該股票是本公司的股票。二是它是已發(fā)行的股票。三是它是收回后尚未注銷(xiāo)的股票。四是它是還可再次出售的股票。公司通過(guò)股份回購(gòu)取得自己發(fā)行在外的股份后，或者作為庫(kù)藏股持有，或者注銷(xiāo)。所以說(shuō)，股份回購(gòu)是庫(kù)藏股的取得方式，庫(kù)藏股是股份購(gòu)回后的一種處理方式?！　」煞莼刭?gòu)與公司減少資本　　公司減少資本，簡(jiǎn)稱(chēng)“減資”，是指公司資本過(guò)?；蛱潛p嚴(yán)重，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況，依照法定條件和程序減少公司的資本總額。公司回購(gòu)自己的股份會(huì)導(dǎo)致公司資本的減少，股份回購(gòu)是實(shí)現(xiàn)減資的一種手段。公司回購(gòu)股份和減少資本都面臨保護(hù)債權(quán)人和股東平等權(quán)的問(wèn)題。二者的區(qū)別在于：一是適用的對(duì)象不同，股份回購(gòu)只適用于股份有限公司，而減資既適用于股份有限公司，也適用于有限責(zé)任公司。二是目的不同，股份回購(gòu)一般是為了穩(wěn)定股價(jià)、實(shí)現(xiàn)員工持股、買(mǎi)進(jìn)反對(duì)股東的股份、防止敵意收購(gòu)等特定事由，而減資則是為了提高資金的使用效率或使資產(chǎn)與資本基本相符，因此在股份回購(gòu)時(shí)股東一定取得公司資金，而在減資時(shí)股東卻未必取得公司資金。三是數(shù)量上的限制不同，大陸法系對(duì)公司回購(gòu)股份的數(shù)量有限制，除減資、合并等情形外，因其他事由而回購(gòu)的股份數(shù)量，一般不得超過(guò)已發(fā)行股份的10%，而對(duì)公司減少的資本數(shù)額，一般只要求減少后的資本達(dá)到法定最低注冊(cè)資本即可?！　?三)國(guó)外對(duì)公司股份回購(gòu)的立法模式極其比較分析　　目前世界范圍內(nèi)對(duì)公司股份回購(gòu)的法律規(guī)定，存在著兩種立法模式：一是“原則禁止，例外允許”，又稱(chēng)德國(guó)模式或歐洲模式，以德、法等國(guó)家為代表，受法定資本制的影響，這種立法模式原則上禁止公司進(jìn)行股份回購(gòu)，但同時(shí)作出例外規(guī)定，只有在法定條件下，才允許公司有條件地回購(gòu)其股份，但原則上必須限期處分。另一種為“原則允許，例外限制”型的美國(guó)模式，以美國(guó)為典型。美國(guó)各州的法律規(guī)定雖不盡相同，但大多數(shù)原則上允許公司回購(gòu)自己的股份，對(duì)公司回購(gòu)股份相應(yīng)限制較少，有些州還允許作為庫(kù)存股((treasury stock)持有?！　≡瓌t禁止，例外允許　　(1)德國(guó)　　德國(guó)1870年舊商法對(duì)股份回購(gòu)作出禁止性規(guī)定，后幾經(jīng)修改，最后于1965年的《股份法》作出規(guī)定，原則上禁止股份回購(gòu)，但擴(kuò)大允許取得的范圍，后又歷經(jīng)多次修改，但內(nèi)容大致皆著重于增列“例外許可”的種類(lèi)，以放寬企業(yè)對(duì)自己股份的回購(gòu)制度的適用?！　「鶕?jù)1998年新修訂的《股份法》第71條第1款規(guī)定，在以下例外的八種情況下，允許公司取得自己的股份。ⅰ.購(gòu)買(mǎi)股份為了使公司避免遭受?chē)?yán)重的、迫在眉睫的損失所必需的。ⅱ.此種股票是提供給現(xiàn)任及曾任公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事等主要成員及從成員取得時(shí)。ⅲ.基于本法第305條第2項(xiàng)的規(guī)定，向凡對(duì)股東補(bǔ)償時(shí)，具體指當(dāng)企業(yè)與其他企業(yè)締結(jié)企業(yè)契約或編入其他公司名下時(shí)，為對(duì)外部股東或反對(duì)股東補(bǔ)償時(shí)，企業(yè)向其購(gòu)回自己股份的形態(tài)。ⅳ.股票購(gòu)買(mǎi)是無(wú)償實(shí)現(xiàn)的，或是一個(gè)信貸機(jī)構(gòu)以購(gòu)買(mǎi)股票來(lái)履行其代購(gòu)委托任務(wù)。ⅴ.依概括之權(quán)利繼受自己股份時(shí)。ⅵ.金融機(jī)構(gòu)根據(jù)股東大會(huì)決議進(jìn)行有價(jià)證券的交易而取得股份時(shí)。ⅶ.企業(yè)根據(jù)股東大會(huì)的決議而取得股份時(shí)。ⅷ.企業(yè)將自己股份抵押時(shí)被當(dāng)作取得自己股份。　　德國(guó)《股份法》對(duì)取得行為的限制主要體現(xiàn)在：ⅰ.數(shù)量上的限制。根據(jù)《股份法》第71條第2款規(guī)定：除了無(wú)償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會(huì)決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購(gòu)進(jìn)并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的百分之十。ⅱ.取得財(cái)源的限制。德國(guó)股份法上將公司買(mǎi)回的股份的資金僅限于可分配盈余。ⅲ.取得程序上的限制。為確保股東平等原則，企業(yè)取得自己股份必須經(jīng)股東大會(huì)決議。董事會(huì)應(yīng)在股東大會(huì)上就取得自己股份的原因、目的、股份數(shù)、票面總數(shù)、所占資本比例及所支出的對(duì)價(jià)等提出報(bào)告。當(dāng)董事會(huì)決定向特定人員處分股份時(shí)，董事會(huì)必須在股東大會(huì)前公告其理由，并且經(jīng)股東大會(huì)的特別決議通過(guò)。在以可分配盈余取得自己股份進(jìn)行減資時(shí)也要求出席股東所持有的表決權(quán)四分之三以上同意方可施行。ⅳ.要求取得股份的信息公開(kāi)。根據(jù)《股份