【正文】 場(chǎng)的狀況和上市公司的財(cái)務(wù)狀況?！　」煞莼刭?gòu)的價(jià)格　　回購(gòu)價(jià)格是否合理，不僅關(guān)系到利益分配在出讓股東與不出讓股東之間是否公平，而且還直接關(guān)系到股份回購(gòu)的順利進(jìn)行?！　〉窃诖嘶A(chǔ)之上，還應(yīng)當(dāng)考慮各種回購(gòu)的具體情形。如果公司以資本或者資本公積金作為資金來源回購(gòu)自己股份，就相當(dāng)于違法分配股利，實(shí)質(zhì)上是對(duì)股東出資的返還，違反了資本維持原則，有可能侵害債權(quán)人利益。故我國(guó)公司法對(duì)這種情況下允許股份回購(gòu)是理所當(dāng)然的。(3)公司章程規(guī)定的其他對(duì)公司運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生重大影響的情形。同時(shí)，公司以股份回購(gòu)為代價(jià)，可以減少?zèng)Q議中的摩擦與沖突，降低公司運(yùn)行成本?！　?yīng)擴(kuò)大為保護(hù)少數(shù)異議股東的利益而回購(gòu)自己的股份　　保護(hù)少數(shù)股東利益，平衡大小股東、平衡股東與公司利益一直被認(rèn)為是公司立法的主線?！　?一)應(yīng)擴(kuò)大股份回購(gòu)的適用范圍　　應(yīng)允許公司為實(shí)施股票期權(quán)制度而回購(gòu)股份　　股票期權(quán)開始是用于規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)，后來被作為完善公司改革的重要手段，對(duì)提高公司高級(jí)管理人員的薪酬激勵(lì)水平，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)具有重大意義，并且逐漸被人們認(rèn)可和接受 。而公司的社團(tuán)法人性質(zhì)決定了公司的股東不能把本公司包括在內(nèi)，否則，由于權(quán)利主體與義務(wù)主體的混同而導(dǎo)致此種股東權(quán)消失。股份有限公司作為一個(gè)盈利性的社團(tuán)法人，具有獨(dú)立的法人人格，其股東亦由具有獨(dú)立人格的自然人或法人擔(dān)任。股份回購(gòu)的不平等還可能表現(xiàn)在股東表決控制權(quán)的變化上。股份回購(gòu)的不平等還可能表現(xiàn)在價(jià)格的不公平上。股東平等原則有利于保護(hù)股東的財(cái)產(chǎn)利益，預(yù)防、限制和救濟(jì)資本多數(shù)決之濫用，制約和規(guī)范公司經(jīng)營(yíng)者處理股東之間關(guān)系及公司與股東之間關(guān)系的行為。若逢公司營(yíng)運(yùn)欠佳，股市行情下跌，股票不易脫手時(shí)，公司將受雙重的損失。雖然從理論上說，回購(gòu)的股份如果不銷除，公司可以將其再出售，收回先前支付的回購(gòu)價(jià)款以充實(shí)公司資本，但公司是否愿意或是否能夠在未來再出售并不確定，而且股票市場(chǎng)行情瞬息萬變，再度出售的價(jià)格未必與回購(gòu)的價(jià)款相當(dāng)。傳統(tǒng)公司法理論大都對(duì)股份回購(gòu)持否定態(tài)度，近年來各國(guó)雖紛紛緩和了對(duì)股份回購(gòu)的禁止，但同時(shí)也設(shè)定了一些限制條件對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，究其原因，從公司法的理論及實(shí)踐來看，股份回購(gòu)易生以下各種弊端：　　可能違反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)　　資本維持原則又稱資本充實(shí)原則，系指公司在其存續(xù)過程中應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力，保護(hù)債權(quán)人的利益 ?？梢宰鳛楣衫叩囊环N手段，利用稅差合理避稅。但是在實(shí)踐中，大股東由于持有公司多數(shù)有表決權(quán)的股份，在缺乏有力制約的情況下，往往采取各種手段損害公司和其他中小股東的利益。在此情況下，公司動(dòng)用現(xiàn)金進(jìn)行股份回購(gòu)可以減少被收購(gòu)的可能性，并可以直接以比市價(jià)高的價(jià)格公開購(gòu)回本公司股份使股價(jià)上漲，提高了收購(gòu)的成本，從而減少了被收購(gòu)的可能性，這就是反收購(gòu)技術(shù)中的“焦土戰(zhàn)術(shù)”。所謂惡意收購(gòu)，是指收購(gòu)人意圖在收購(gòu)后將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣以獲取高出收購(gòu)成本的利潤(rùn)。因此，如何按最低加權(quán)平均資本成本來確定各種資金來源的最佳比例關(guān)系，就顯得至關(guān)重要。由于新股發(fā)行手續(xù)繁瑣、程序復(fù)雜、成本較高，因此解決職工持股計(jì)劃與股票期權(quán)制度的股票來源的較好途徑就是股份回購(gòu)，公司選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)從股東手里回購(gòu)本公司股票作為庫(kù)藏股，依程序交給職工持股會(huì)管理或直接作為股票期權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)給公司管理人員，可以充分調(diào)動(dòng)公司經(jīng)營(yíng)管理人員積極性，增強(qiáng)公司內(nèi)部的凝聚力和向心力，形成有效的激勵(lì)和約束機(jī)制。而股票期權(quán)是一種期待權(quán)，具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位 。當(dāng)股市暴跌時(shí)，回購(gòu)股份不僅能發(fā)揮公司股價(jià)被低估的信號(hào)效果，而且能創(chuàng)造需要使股市穩(wěn)定，此時(shí)股份回購(gòu)不失為穩(wěn)定股市的緊急措施。如為避免股份回購(gòu)帶來違反證券交易法的操縱行為，美國(guó)證券交易委員會(huì)詳細(xì)規(guī)定了公司回購(gòu)自己股份的合法數(shù)量、方式、程序、價(jià)格等。而“原則允許、例外限制”的美國(guó)模式，因其具有較大的靈活性而在一定程度上適應(yīng)和滿足了公司自身經(jīng)營(yíng)的需要，但盡管有相關(guān)配套制度，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)和證券交易秩序的維護(hù)仍具有一定的弊端 。　　綜上所述，一國(guó)決定采取何種立法體例，在很大程度上取決于其本國(guó)特定的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史和法律文化等條件，取決于各國(guó)的客觀需要。美國(guó)公司只能以盈利取得自己股份，只允許在特定條件下，公司方可在不損害資本的前提下以資本為來源有償回購(gòu)自己的股份。公司取得自己的股份，視為已授權(quán)的未發(fā)行股票，而未采庫(kù)藏股制度。其公司法第160條規(guī)定：“只要不損及資本，公司可以購(gòu)買自己的股份。如公司章程未禁止其重新發(fā)行購(gòu)回的股份。ⅲ.支付依本法令有權(quán)要求公司收購(gòu)其異議股東之股份。營(yíng)業(yè)盈余或資本盈余被用來衡量該公司購(gòu)買自己股份時(shí)，只要上述股份作為庫(kù)藏股被公司持有，在上述盈余應(yīng)被限制。1984年新的示范法，即經(jīng)修正的《模范商業(yè)公司法》正式出版，得到了多數(shù)州的接受。然而，少數(shù)州明確地禁止該買回。買回的股份不得享有股東決議權(quán)、新股承購(gòu)權(quán)及利益請(qǐng)求權(quán)。法國(guó)公司法也很重視取得股份的資訊公開，對(duì)公司以他人名義而取得自己股份明文禁止。但是，公司法在第365條又規(guī)定了法國(guó)所獨(dú)有的買回自己股份的類型，即當(dāng)公司面臨被相關(guān)股東以公司成立后意思要件上有缺陷或一個(gè)股東無行為能力的理由，就公司決定或者決議提起無效之訴時(shí)，股東可以通過贖回其在公司的權(quán)利而取消其利益，從而使其在公司的表決權(quán)不對(duì)公司決定具有影響力。法國(guó)公司法與德國(guó)同受歐盟公司法第二指令頒布的影響，其對(duì)股份回購(gòu)的規(guī)定與德國(guó)大致趨同。二是不違背股東平等原則。以第三人的名義為公司計(jì)算而買進(jìn)自己股份應(yīng)計(jì)入公司持有的自己股份，不得超過持有數(shù)量的限制。并且這類自己股份不得享有包括表決權(quán)以及利益請(qǐng)求權(quán)等在內(nèi)的任何權(quán)益。ⅴ.對(duì)于買回的自己股份的處置的限制，德國(guó)《股份法》在第71條作了詳盡的規(guī)定。當(dāng)董事會(huì)決定向特定人員處分股份時(shí)，董事會(huì)必須在股東大會(huì)前公告其理由，并且經(jīng)股東大會(huì)的特別決議通過。德國(guó)股份法上將公司買回的股份的資金僅限于可分配盈余。ⅷ.企業(yè)將自己股份抵押時(shí)被當(dāng)作取得自己股份。ⅳ.股票購(gòu)買是無償實(shí)現(xiàn)的，或是一個(gè)信貸機(jī)構(gòu)以購(gòu)買股票來履行其代購(gòu)委托任務(wù)。　　根據(jù)1998年新修訂的《股份法》第71條第1款規(guī)定，在以下例外的八種情況下，允許公司取得自己的股份?！　?三)國(guó)外對(duì)公司股份回購(gòu)的立法模式極其比較分析　　目前世界范圍內(nèi)對(duì)公司股份回購(gòu)的法律規(guī)定，存在著兩種立法模式：一是“原則禁止，例外允許”，又稱德國(guó)模式或歐洲模式，以德、法等國(guó)家為代表，受法定資本制的影響，這種立法模式原則上禁止公司進(jìn)行股份回購(gòu)，但同時(shí)作出例外規(guī)定，只有在法定條件下，才允許公司有條件地回購(gòu)其股份，但原則上必須限期處分。公司回購(gòu)股份和減少資本都面臨保護(hù)債權(quán)人和股東平等權(quán)的問題。公司通過股份回購(gòu)取得自己發(fā)行在外的股份后，或者作為庫(kù)藏股持有，或者注銷。庫(kù)藏股具有以下四個(gè)特點(diǎn)：一是該股票是本公司的股票。一般而言，股份回贖不受法定條件限制，凡符合發(fā)行時(shí)所訂立的合同即可，是否發(fā)行可回贖股，原則上由董事會(huì)通過即可。公司在回贖自己的股份時(shí)是按股份發(fā)行時(shí)所訂立的合同執(zhí)行的，而投資者在購(gòu)買自己的股份時(shí)也完全可以預(yù)期公司將會(huì)在何時(shí)以何種價(jià)格回贖，將會(huì)產(chǎn)生何種后果，并依此從容地選擇是否成為公司股東，是否承擔(dān)回贖的風(fēng)險(xiǎn)。股份回購(gòu)所購(gòu)買的是本公司已依法發(fā)行的股份，回購(gòu)的目的主要在于防止被惡意收購(gòu)、資本實(shí)質(zhì)減少而危害債權(quán)人利益或?qū)崿F(xiàn)員工持股計(jì)劃等?？梢钥闯?，股份回購(gòu)只是公司取得自己股份的一種方式。公司取得自己股份的方式主要有收回、收買、收質(zhì)三種方式。(2)在結(jié)果上，股份回購(gòu)是一種減資行為，不同方式的股份回購(gòu)都會(huì)導(dǎo)致公司資本減少的后果。具體來說，是通過購(gòu)回本公司一定數(shù)額的已發(fā)行在外股票來實(shí)現(xiàn)股份的回購(gòu) 。不管是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家公司法都很少給出股份回購(gòu)的確切含義。　　股份回購(gòu)是目前世界各國(guó)公司法所普遍規(guī)定的制度，是西方成熟資本市場(chǎng)上重要的金融工具。股份有限公司的股份與其他公司類型股東的出資相比較，具有以下特點(diǎn)：(1)股份是資本的最小單位，具有不可分性?！　∫?、股份回購(gòu)制度的概述　　(一)股份回購(gòu)的含義及特征　　股份回購(gòu)的含義　　首先應(yīng)明確論題中股份的確指，股份作為股份有限公司資本的基本計(jì)量單位，只能是對(duì)股份有限公司資本構(gòu)成的專稱，而有限責(zé)任公司的資本構(gòu)成稱之為出資額。各國(guó)關(guān)于股份回購(gòu)的立法主要有“原則禁止，例外允許”和“原則允許，例外限制”兩種模式。股份回購(gòu)有其弊端，實(shí)踐中容易引發(fā)一些負(fù)面效應(yīng)，如與傳統(tǒng)公司法原理相沖突。股份回購(gòu)是目前世界各國(guó)公司法所普遍規(guī)定的制度，是西方成熟資本市場(chǎng)上重要的金融工具。但股份回購(gòu)?fù)瑫r(shí)也有其重要功能，如在優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)、保護(hù)少數(shù)股東利益、防御外部惡意收購(gòu)和推進(jìn)現(xiàn)代激勵(lì)機(jī)制等方面都具有現(xiàn)實(shí)意義。然而，還應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)的股份回購(gòu)制度仍有許多不完善的地方，本文在分析股份回購(gòu)的功能和弊端及比較世界主要國(guó)家和地區(qū)關(guān)于股份回購(gòu)立法的基礎(chǔ)上，指出了我國(guó)現(xiàn)行股份回購(gòu)的不足，探討了我國(guó)對(duì)股份回購(gòu)在立法上應(yīng)采取的對(duì)策?！笨梢钥闯鑫覈?guó)的公司法已對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的資本構(gòu)成加以明確地區(qū)分。(4)股份表現(xiàn)為有價(jià)證券，具有自由轉(zhuǎn)讓性。收購(gòu)兼并和增發(fā)新股屬資本擴(kuò)張范疇，而股份回購(gòu)屬于資本收縮范疇。股份回購(gòu)(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購(gòu)回、股票回購(gòu)，是指股份有限公司購(gòu)回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。二是交易客體特殊，即公司發(fā)行在外的自己的股份?！　」煞莼刭?gòu)與公司取得自己股份　　所謂公司取得自己股份，是指發(fā)行股份的股份有限公司將其股份收回、收買或收為質(zhì)物。公司收質(zhì)自己的股份，是指公司作為質(zhì)押權(quán)人，把自己的股份作為質(zhì)押的標(biāo)的。兩者不同之處在于，上市公司所收購(gòu)的是目標(biāo)公司已依法發(fā)行的股份，收購(gòu)的目的為控股或兼并。通常，回贖被視為回購(gòu)的一種情形，但二者也存在明顯的區(qū)別：首先，二者的前提不同。其次，法定的保護(hù)措施不同?？梢姡瑤?kù)存股往往產(chǎn)生于公司的股份回購(gòu)之時(shí)，回購(gòu)后并不注銷，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)再向市場(chǎng)出售或用于對(duì)員工的激勵(lì)。四是它是還可再次出售的股票。公司回購(gòu)自己的股份會(huì)導(dǎo)致公司資本的減少，股份回購(gòu)是實(shí)現(xiàn)減資的一種手段。三是數(shù)量上的限制不同，大陸法系對(duì)公司回購(gòu)股份的數(shù)量有限制，除減資、合并等情形外，因其他事由而回購(gòu)的股份數(shù)量，一般不得超過已發(fā)行股份的10%，而對(duì)公司減少的資本數(shù)額，一般只要求減少后的資本達(dá)到法定最低注冊(cè)資本即可?！　≡瓌t禁止，例外允許　　(1)德國(guó)　　德國(guó)1870年舊商法對(duì)股份回購(gòu)作出禁止性規(guī)定，后幾經(jīng)修改，最后于1965年的《股份法》作出規(guī)定，原則上禁止股份回購(gòu)，但擴(kuò)大允許取得的范圍，后又歷經(jīng)多次修改