【正文】 “原則允許，例外限制”型的美國模式，以美國為典型。ⅲ.取得程序上的限制。對于子公司可否取得母公司的股份問題，德國1965年股份法采取嚴格限制相互轉(zhuǎn)投資的態(tài)度，就從屬子公司而言，除在特定情形下，其持有母公司的股份數(shù)限于10%的限度內(nèi)?！　」緦ζ鋼碛姓计滟Y本百分之十以上股份的，應在其購買之日起2年的期限內(nèi)出讓股份，該期限屆滿時，這些股份應予以消除。但一經(jīng)處置或取消上述股份，應立即取消這種限制。所取得的股份，如公司章程禁止再發(fā)行，則授權(quán)股份數(shù)中應將取得的股份予以扣除。　　二、股份回購的功能　　(一)積極功能　　對股份回購功能的正確認識決定了股份回購立法的價值取向，在資本市場成熟的西方國家，一般認為股份回購的積極功能包括以下幾個方面：　　提高公司股價，穩(wěn)定資本市場　　通過實施股份回購，調(diào)節(jié)股票供應量，實現(xiàn)股價的價值回歸。優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)，取決于公司對自身發(fā)展狀況和經(jīng)營環(huán)境的判斷，這也是公司實施股份回購的一個重要的決策依據(jù)。股份回購還常常用于公司合并以及上市公司轉(zhuǎn)為非上市公司的重組計劃中，因此股份回購是具有多種功能的資本運作和企業(yè)經(jīng)營的重要手段。股份回購中，公司只能取得已發(fā)行股份總數(shù)的一部分，若公司不按股東的持股比例回購自己的股份，而是恣意的從一部分股東或一個股東買取自己股份，則勢必導致股東間機會不平等 。從公司可從證券市場中購買任何有價證券的角度看，公司購買自己股票似乎不存在理論障礙，但股票畢竟是股份的表現(xiàn)形式，仍然擺脫不了公司取得自己股份所導致的邏輯混亂。　　以公司的名義為他人計算而取得自己股份，如信托取得、代購取得，其中信托方式是指信托公司基于受托關(guān)系而取得公司自己的股份，其取得是為委托者計算而為之。因為價格過低可能造成國有資產(chǎn)流失，價格過高又會損害流通股股東和債權(quán)人的利益，所以，回購價格要盡可能使各方利益都能得到切實保障，同時防止內(nèi)幕交易的發(fā)生。我國臺灣地區(qū)與香港都為每年不超過該公司己發(fā)行股份的10%。建議將股份獎勵給職工而回購股份的決定程序由董事會決定。股東平等原則是公司法的基本原則，它基于股份的平等性，在公司進行股份回購過程中，如不遵守股東公平原則，就會使公司僅回購其親近股東的股份或向應約提供的股份支付不同的價格。以此嚴格約束企業(yè)行為，防止企業(yè)操縱股價?！　」具`法回購股份行為的法律責任　　法律責任的目的在于，保障法律上的權(quán)利、義務得以生效，在它們受到阻礙，法律所保護的利益受到侵害時，通過適當?shù)木葷?，使對侵害發(fā)生有責任的人承擔責任，消除侵害并盡量減少未來發(fā)生侵害的可能性。因合并和應異議股東之請求而回購的股份，應當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)”?！　⒖『Ｗg：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版?！　±钚轮校骸奥哉撐鞣焦痉ǖ馁Y本保持問題—公司取得自身股份”，《南開學報》1990年第2期。　　石慧榮：《公司法新論》，群眾出版社2001年版。美國《標準商事公司法》將公司回購的股份視為已核準發(fā)行但尚未發(fā)行的股份，大多數(shù)州公司法則將其視為分紅，但仍可重新出售。　　第一百五十三條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。因為在股份轉(zhuǎn)讓中通常不知受讓人是誰，一般股東在不知情的情況下成為股份回購交易中的出讓方，其自身沒有過錯，判定交易無效對無過錯的出讓方有失公允?！　」煞莼刭彽男畔⑴丁　〗⒁?guī)范的信息披露制度是整個回購規(guī)則制度的重要環(huán)節(jié)，是防止股市操縱和內(nèi)幕交易的重要措施。具體來說，股份回購可采取以下三種方式：(1)要約回購，即通過向持有本公司股份的股東發(fā)出要約的方式回購股份。二是由董事會決定。僅限定以可分配盈余作為回購的資金來源，持有大量可分配盈余的公司仍可大批回購自己股份，因此，許多國家(地區(qū))在規(guī)定回購財源的同時，也限制回購的比例。對于減資及公司合并這兩項回購事由，因為須經(jīng)股東大會特別決議并履行債權(quán)人保護程序，因此對其資金來源沒必要作限制。我國《公司法》第143條第四項規(guī)定：股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的，公司可以收購本公司股份。公司與股東都是民事主體，根據(jù)一人僅具有一人格的法理，公司在理論上不能成為自己股東而取得自己股份。公司資本額越大，其履約能力和承擔財產(chǎn)責任的能力就越強，其信用就越強 。如果建立股份回購制度，那么在重大事項表決中，大股東與中小股東利益發(fā)生嚴重沖突時，中小股東可以要求與公司以公平合理價格回購股份，這樣一方面減少公司經(jīng)營中的摩擦與沖突，降低協(xié)調(diào)成本?！　「纳瀑Y本結(jié)構(gòu)和調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)　　通過回購股票，公司可以降低所有者權(quán)益，從而提高財務杠桿，達到資本結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化。從世界各國的公司立法來看，二者相互借鑒，互相取長補短。公司回購的股份，為庫藏股，無表決權(quán)或者作為決定表決權(quán)的依據(jù)” 。1984年之前的美國《模范商業(yè)公司法》規(guī)定：公司有權(quán)購買、取得、接受或以其他方式獲得、持有、擁有、典質(zhì)，轉(zhuǎn)移或以其他方式處置自己股份。在對取得股份數(shù)量限制上，要求因特定事由取得的股份總數(shù)與該類股份總數(shù)之和不得超過該類股份總數(shù)的百分之十。ⅵ.違法行為的防止。　　德國《股份法》對取得行為的限制主要體現(xiàn)在：ⅰ.數(shù)量上的限制。二者的區(qū)別在于：一是適用的對象不同，股份回購只適用于股份有限公司，而減資既適用于股份有限公司，也適用于有限責任公司。而回購則無此種事先合同，公司可以于經(jīng)營過程中的任何時候決定回購，而此時，回購就會給股東造成壓力，迫使其作出匆忙的決定。(3)在目的上，股份回購是一種重要的資本運作方式，在資本市場上發(fā)揮著重要作用。(2)股份是對資本的等額劃分，具有金額的均等性。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第28頁 共28頁股份回購法律問題研究　　摘要：股份回購(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購回、股票回購，是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。(3)股份是股東權(quán)的基礎，具有權(quán)利上的平等性?！　?二)股份回購與相關(guān)概念的區(qū)別　　與股份回購相關(guān)的概念有公司取得自己股份、上市公司收購、證券回購和庫藏股，他們之間有一定的聯(lián)系，也有很大不同。所以，為了維護股東權(quán)益，較之股份回贖，股份回購往往有更多的限制條件。二是目的不同，股份回購一般是為了穩(wěn)定股價、實現(xiàn)員工持股、買進反對股東的股份、防止敵意收購等特定事由，而減資則是為了提高資金的使用效率或使資產(chǎn)與資本基本相符，因此在股份回購時股東一定取得公司資金，而在減資時股東卻未必取得公司資金。根據(jù)《股份法》第71條第2款規(guī)定：除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的百分之十。公司對第三人提供金融援助以買回自己股份的行為無效。在為提供員工持股所需和為調(diào)整股價經(jīng)股東大會授權(quán)而購買自己股份時，公司所動用的資金僅限于可分配的盈余，并且這兩類要經(jīng)股東大會通過，程序上要達到一定標準。但公司通過直接或間接的方法購買的自己股份，只應在可供此使用的非保留(UNRESERVED)和未限制的營業(yè)盈余(UNRESTRICTED EARNED SURPLUS)范圍內(nèi)作出。但在判例上，也對回購股份的權(quán)力設有諸多的限制，如不得損害公司資本，不得出于不正當目的，絕非允許公司任意而為。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，采取德國模式的國家開始突破傳統(tǒng)法律觀念的束縛，對禁止公司股份回購的立法有了逐漸緩和的趨勢，不斷擴大允許股份回購例外適用的范圍。就資本成本而言，一般長期負債的籌資成本最低，普通股最高。另一方面也充分保障了中小股東權(quán)益，使之免受不公平的損害。公司資本的減少可能會影響債權(quán)人的權(quán)益，為其增加風險。因此，當公司設立或發(fā)行新股時，公司不能依認股而原始取得自己的股份，而當公司成立或發(fā)行新股后，因股票是具有流通性的有價證券，公司有可能繼受取得自己的股份。目前異議股東股份回購請求權(quán)的適用范圍較窄，建議增加情形如下：(1)公司章程的重大修改。而對于其它事由的股份回購，其資金運用應限定于可分配利潤、營業(yè)盈余或資本盈余中，并且要支付股票的面額和溢價。如《德國股份法》第71條第2款規(guī)定：“除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的10%”。就我國而言，我國立法規(guī)定減資、合并由股東大會決議(《公司法》第143條第一款第(一)項至第(二)項)，是值得肯定的。以要約方式回購，應遵循公開、公平原則。它以增強市場和企業(yè)透明度的方式有效實現(xiàn)社會的監(jiān)督 。況且，如果因交易歸于無效而恢復原狀，在實踐中也存在諸多問題。　　以上立法規(guī)定標志著我國已經(jīng)建立董事責任制度和股東派生訴訟制度，為違法回購股份法律責任的界定及其處罰提供了法律依據(jù)，有利于股東及其他利益相關(guān)者的利益的保護。德國《股份公司法》采用全部休止說，規(guī)定公司對其自己的股票不享有權(quán)利。　　劉俊海：《股東權(quán)法律保護概論》，人民法院出版社1993年版。第 28 頁 共 28 頁。　　孫文軍、栗建國、薛蓮：《上市公司股份回購理論與實務》，西南財經(jīng)大學出版社2002年版。我國《公司法》第一百零四條規(guī)定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。　　(四)公司回購的股份的處理及其法律地位　　公司回購的股份的處理　　按我國《公司法》第一百四十三條之規(guī)定，因減資而回購的股份，應當自收購之日起十日內(nèi)注銷。當然，如果交易雙方均存在惡意，出讓方已經(jīng)事先了解到非法股份回購的幕后真相，該交易應被判無效，雙方還應承擔其它法律責任。同時，證券管理部門還應進一步加強相關(guān)的監(jiān)管工作，一方面要求公司在回購之前應向其申報回購資金來源、財務狀況、預測回購后的財務結(jié)果、回購的時間、回購結(jié)束的條件、支付的價格和程序等事項，并向公眾對相關(guān)的事項作出真實、準確、完整、及時的披露，相關(guān)事項的具體內(nèi)容包括：回購的理由、目的、價格、數(shù)量等。依公開原則，回購要約必須向持有本公司股份的所有股東發(fā)出。但是將股份獎勵給職工也規(guī)定由股東大會批準(《公司法》第143條第一款第(三)項)并不妥當，因為職工和股東的利益雖然有一致之處，但也有對立之處，如果要求股東大會批準，則有可能會遇到不合理的障礙，損害員工的利益。歐共體關(guān)于公司法的第2號指令第20條第1款C項規(guī)定：“基于股東會決議同意，為避免公司重大而立即的損害以及為提供職工持股等事由而取得自己股份