【正文】 于違法分配股利，實(shí)質(zhì)上是對(duì)股東出資的返還，違反了資本維持原則，有可能侵害債權(quán)人利益?！　∵@種規(guī)定有助于以后隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由于新情況、新問(wèn)題的出現(xiàn)，為順應(yīng)形勢(shì)而不致法律修改過(guò)于頻繁，可在其他法律中規(guī)定或以行政法規(guī)規(guī)定的形式出現(xiàn)。故我國(guó)公司法對(duì)這種情況下允許股份回購(gòu)是理所當(dāng)然的。代購(gòu)取得是指證券公司受客戶(hù)的客托，基于行紀(jì)關(guān)系，代購(gòu)自己公司的股份而取得自己股份的情形 。(3)公司章程規(guī)定的其他對(duì)公司運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生重大影響的情形。目前異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用范圍較窄，建議增加情形如下：(1)公司章程的重大修改。同時(shí)，公司以股份回購(gòu)為代價(jià)，可以減少?zèng)Q議中的摩擦與沖突，降低公司運(yùn)行成本。所謂股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，是指當(dāng)公司進(jìn)行重大事項(xiàng)表決，多數(shù)股東與少數(shù)股東利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時(shí)，少數(shù)異議股東可以要求公司以公平合理價(jià)格回購(gòu)其股份的權(quán)利?！　?yīng)擴(kuò)大為保護(hù)少數(shù)異議股東的利益而回購(gòu)自己的股份　　保護(hù)少數(shù)股東利益，平衡大小股東、平衡股東與公司利益一直被認(rèn)為是公司立法的主線。由于該規(guī)定僅屬于部門(mén)規(guī)章，法律效力較低，且有越位立法之嫌?！　?一)應(yīng)擴(kuò)大股份回購(gòu)的適用范圍　　應(yīng)允許公司為實(shí)施股票期權(quán)制度而回購(gòu)股份　　股票期權(quán)開(kāi)始是用于規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)，后來(lái)被作為完善公司改革的重要手段，對(duì)提高公司高級(jí)管理人員的薪酬激勵(lì)水平，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)具有重大意義，并且逐漸被人們認(rèn)可和接受 。因此可以看出，公司回購(gòu)自已的股份無(wú)法擺脫法律邏輯上的自我矛盾。而公司的社團(tuán)法人性質(zhì)決定了公司的股東不能把本公司包括在內(nèi)，否則，由于權(quán)利主體與義務(wù)主體的混同而導(dǎo)致此種股東權(quán)消失。因此，當(dāng)公司設(shè)立或發(fā)行新股時(shí)，公司不能依認(rèn)股而原始取得自己的股份，而當(dāng)公司成立或發(fā)行新股后，因股票是具有流通性的有價(jià)證券，公司有可能繼受取得自己的股份。股份有限公司作為一個(gè)盈利性的社團(tuán)法人，具有獨(dú)立的法人人格，其股東亦由具有獨(dú)立人格的自然人或法人擔(dān)任?！　≡斐闪斯九c“公司股東”的人格混同　　公司動(dòng)用自身資金收購(gòu)自己股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)不清，實(shí)質(zhì)上是公司負(fù)責(zé)人減少股東權(quán)益從而控制公司股份，因此，極易發(fā)生公司負(fù)責(zé)人侵占公司利益、股東利益的違法行為。股份回購(gòu)的不平等還可能表現(xiàn)在股東表決控制權(quán)的變化上。相反，當(dāng)回購(gòu)的價(jià)格低于真實(shí)價(jià)值時(shí)，則剩余股份的價(jià)值也就相應(yīng)地被提高。股份回購(gòu)的不平等還可能表現(xiàn)在價(jià)格的不公平上。機(jī)會(huì)不平等使得部分股東獲得出資返還，退出公司，剩余股東則可能因公司資本減少而負(fù)擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)。股東平等原則有利于保護(hù)股東的財(cái)產(chǎn)利益，預(yù)防、限制和救濟(jì)資本多數(shù)決之濫用，制約和規(guī)范公司經(jīng)營(yíng)者處理股東之間關(guān)系及公司與股東之間關(guān)系的行為。公司資本的減少可能會(huì)影響債權(quán)人的權(quán)益，為其增加風(fēng)險(xiǎn)。若逢公司營(yíng)運(yùn)欠佳，股市行情下跌，股票不易脫手時(shí)，公司將受雙重的損失。而且如果公司為防止股價(jià)下滑大量取得自有股份，往往在短期內(nèi)不能或不敢出售，公司的流動(dòng)資金因此凍結(jié)，無(wú)法發(fā)揮靈活調(diào)度的功能，這對(duì)公司及債權(quán)人都是不利的。雖然從理論上說(shuō)，回購(gòu)的股份如果不銷(xiāo)除，公司可以將其再出售，收回先前支付的回購(gòu)價(jià)款以充實(shí)公司資本，但公司是否愿意或是否能夠在未來(lái)再出售并不確定，而且股票市場(chǎng)行情瞬息萬(wàn)變，再度出售的價(jià)格未必與回購(gòu)的價(jià)款相當(dāng)?！　」煞萦邢薰镜墓蓶|只承擔(dān)有限責(zé)任，因而公司的資產(chǎn)就成為承擔(dān)債務(wù)的全部擔(dān)保。傳統(tǒng)公司法理論大都對(duì)股份回購(gòu)持否定態(tài)度，近年來(lái)各國(guó)雖紛紛緩和了對(duì)股份回購(gòu)的禁止，但同時(shí)也設(shè)定了一些限制條件對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，究其原因，從公司法的理論及實(shí)踐來(lái)看，股份回購(gòu)易生以下各種弊端：　　可能違反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)　　資本維持原則又稱(chēng)資本充實(shí)原則，系指公司在其存續(xù)過(guò)程中應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力，保護(hù)債權(quán)人的利益 。　　(二)消極功能　　任何一項(xiàng)制度都有其兩面性，股份回購(gòu)也不例外。可以作為股利政策的一種手段，利用稅差合理避稅。另一方面也充分保障了中小股東權(quán)益，使之免受不公平的損害。但是在實(shí)踐中，大股東由于持有公司多數(shù)有表決權(quán)的股份，在缺乏有力制約的情況下，往往采取各種手段損害公司和其他中小股東的利益。(4)如公司的資產(chǎn)負(fù)債率較低，在進(jìn)行股份回購(gòu)后，可以適當(dāng)?shù)靥岣哔Y產(chǎn)負(fù)債率，更充分有效地發(fā)揮“財(cái)務(wù)杠桿效應(yīng)”，以增強(qiáng)公司未來(lái)盈利預(yù)期，從而提升公司股價(jià)，抬高收購(gòu)門(mén)檻。在此情況下，公司動(dòng)用現(xiàn)金進(jìn)行股份回購(gòu)可以減少被收購(gòu)的可能性，并可以直接以比市價(jià)高的價(jià)格公開(kāi)購(gòu)回本公司股份使股價(jià)上漲，提高了收購(gòu)的成本，從而減少了被收購(gòu)的可能性，這就是反收購(gòu)技術(shù)中的“焦土戰(zhàn)術(shù)”。其原因在于：(1)向外部股東進(jìn)行股份回購(gòu)后，原來(lái)大股東的持股比重就相應(yīng)上升，其控股權(quán)自然得到加強(qiáng)。所謂惡意收購(gòu)，是指收購(gòu)人意圖在收購(gòu)后將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣(mài)以獲取高出收購(gòu)成本的利潤(rùn)。與此同時(shí)，股份回購(gòu)還給廣大投資者提供了一次較好的重組機(jī)會(huì)，讓那些對(duì)企業(yè)分別予以長(zhǎng)期與短期收益期望的所有者重新作出選擇，有利于調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)和優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。因此，如何按最低加權(quán)平均資本成本來(lái)確定各種資金來(lái)源的最佳比例關(guān)系，就顯得至關(guān)重要。就資本成本而言，一般長(zhǎng)期負(fù)債的籌資成本最低，普通股最高。由于新股發(fā)行手續(xù)繁瑣、程序復(fù)雜、成本較高，因此解決職工持股計(jì)劃與股票期權(quán)制度的股票來(lái)源的較好途徑就是股份回購(gòu)，公司選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)從股東手里回購(gòu)本公司股票作為庫(kù)藏股，依程序交給職工持股會(huì)管理或直接作為股票期權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)給公司管理人員，可以充分調(diào)動(dòng)公司經(jīng)營(yíng)管理人員積極性，增強(qiáng)公司內(nèi)部的凝聚力和向心力，形成有效的激勵(lì)和約束機(jī)制。實(shí)行股票期權(quán)計(jì)劃，可以促使經(jīng)營(yíng)者更加關(guān)心投資者的利益、資產(chǎn)的保值增值和企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。而股票期權(quán)是一種期待權(quán)，具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位 。　　在國(guó)外公司中員工持股是非常普遍的現(xiàn)象。當(dāng)股市暴跌時(shí)，回購(gòu)股份不僅能發(fā)揮公司股價(jià)被低估的信號(hào)效果，而且能創(chuàng)造需要使股市穩(wěn)定，此時(shí)股份回購(gòu)不失為穩(wěn)定股市的緊急措施。股票價(jià)格決定于股票內(nèi)在價(jià)值和資本市場(chǎng)因素，通常在宏觀經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)，股市進(jìn)入低迷狀態(tài)，持續(xù)低迷引發(fā)股票拋售，導(dǎo)致股價(jià)下跌、流動(dòng)性減弱的惡性循環(huán)。如為避免股份回購(gòu)帶來(lái)違反證券交易法的操縱行為，美國(guó)證券交易委員會(huì)詳細(xì)規(guī)定了公司回購(gòu)自己股份的合法數(shù)量、方式、程序、價(jià)格等。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，采取德國(guó)模式的國(guó)家開(kāi)始突破傳統(tǒng)法律觀念的束縛，對(duì)禁止公司股份回購(gòu)的立法有了逐漸緩和的趨勢(shì)，不斷擴(kuò)大允許股份回購(gòu)例外適用的范圍。而“原則允許、例外限制”的美國(guó)模式，因其具有較大的靈活性而在一定程度上適應(yīng)和滿(mǎn)足了公司自身經(jīng)營(yíng)的需要，但盡管有相關(guān)配套制度，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)和證券交易秩序的維護(hù)仍具有一定的弊端 。這兩種模式各有利弊，“原則禁止、例外許可”的德國(guó)模式，注重保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)公司資本，滿(mǎn)足了大陸法系國(guó)家對(duì)理論上的嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，但過(guò)于嚴(yán)格的限制會(huì)給公司的經(jīng)營(yíng)和運(yùn)作帶來(lái)諸多不便?！　【C上所述，一國(guó)決定采取何種立法體例，在很大程度上取決于其本國(guó)特定的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史和法律文化等條件，取決于各國(guó)的客觀需要。美國(guó)公司回購(gòu)自己的股份通常由董事會(huì)批準(zhǔn)，而德國(guó)模式的國(guó)家其公司回購(gòu)自己的股份一般要獲得股東大會(huì)批準(zhǔn)。美國(guó)公司只能以盈利取得自己股份，只允許在特定條件下，公司方可在不損害資本的前提下以資本為來(lái)源有償回購(gòu)自己的股份?！　煞N立法模式的比較分析　　從各國(guó)公司股份回購(gòu)立法的歷史軌跡來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家的立法普遍經(jīng)歷了從法無(wú)明文規(guī)定到例外允許(或從禁止再到緩和)，法律規(guī)范也由判例或簡(jiǎn)單的概括性規(guī)定到詳細(xì)(包括特別法補(bǔ)充)的規(guī)定。公司取得自己的股份，視為已授權(quán)的未發(fā)行股票，而未采庫(kù)藏股制度。但在判例上，也對(duì)回購(gòu)股份的權(quán)力設(shè)有諸多的限制，如不得損害公司資本，不得出于不正當(dāng)目的，絕非允許公司任意而為。其公司法第160條規(guī)定：“只要不損及資本，公司可以購(gòu)買(mǎi)自己的股份。如章程禁止取得的股份再發(fā)行，授權(quán)股份應(yīng)將取得的股份從中扣除。如公司章程未禁止其重新發(fā)行購(gòu)回的股份。但無(wú)論如何，“當(dāng)公司無(wú)力償付其債務(wù)或當(dāng)上述購(gòu)買(mǎi)或支付將使其無(wú)力償付其債務(wù)時(shí)，不應(yīng)購(gòu)買(mǎi)或支付本公司之股份。ⅲ.支付依本法令有權(quán)要求公司收購(gòu)其異議股東之股份。值得注意的是，盡管有上述財(cái)源的限制，但有下列四種情況可例外不受這種限制：ⅰ.為銷(xiāo)除非整數(shù)股份(FRACTIONAL SHARES ) 。營(yíng)業(yè)盈余或資本盈余被用來(lái)衡量該公司購(gòu)買(mǎi)自己股份時(shí)，只要上述股份作為庫(kù)藏股被公司持有，在上述盈余應(yīng)被限制。但公司通過(guò)直接或間接的方法購(gòu)買(mǎi)的自己股份，只應(yīng)在可供此使用的非保留(UNRESERVED)和未限制的營(yíng)業(yè)盈余(UNRESTRICTED EARNED SURPLUS)范圍內(nèi)作出。1984年新的示范法，即經(jīng)修正的《模范商業(yè)公司法》正式出版，得到了多數(shù)州的接受?！　?950年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)制定了旨在供各州參考的《模范商業(yè)公司法》(“MODEL BUSINESS CORPORATION ACT”，又稱(chēng)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》)。然而，少數(shù)州明確地禁止該買(mǎi)回。　　原則允許，例外限制　　自1930年以后，美國(guó)大多數(shù)州開(kāi)始規(guī)定在特定情況下允許公司以資本買(mǎi)回股份，賦予公司以經(jīng)理之判斷，不受限制地決定以任何剩余金((SURPLUS)買(mǎi)回股份，有時(shí)尚加上但書(shū)，如有合理的理由相信公司預(yù)期不能或因此不能清償債務(wù)時(shí)，即不得買(mǎi)回。買(mǎi)回的股份不得享有股東決議權(quán)、新股承購(gòu)權(quán)及利益請(qǐng)求權(quán)。至于違法取得的自己股份必須在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓。法國(guó)公司法也很重視取得股份的資訊公開(kāi)，對(duì)公司以他人名義而取得自己股份明文禁止。在為提供員工持股所需和為調(diào)整股價(jià)經(jīng)股東大會(huì)授權(quán)而購(gòu)買(mǎi)自己股份時(shí)，公司所動(dòng)用的資金僅限于可分配的盈余，并且這兩類(lèi)要經(jīng)股東大會(huì)通過(guò)，程序上要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。但是，公司法在第365條又規(guī)定了法國(guó)所獨(dú)有的買(mǎi)回自己股份的類(lèi)型，即當(dāng)公司面臨被相關(guān)股東以公司成立后意思要件上有缺陷或一個(gè)股東無(wú)行為能力的理由，就公司決定或者決議提起無(wú)效之訴時(shí)，股東可以通過(guò)贖回其在公司的權(quán)利而取消其利益，從而使其在公司的表決權(quán)不對(duì)公司決定具有影響力。這是法國(guó)對(duì)待股份回購(gòu)制度的基本態(tài)度，即“原則禁止，例外許可”。法國(guó)公司法與德國(guó)同受歐盟公司法第二指令頒布的影響，其對(duì)股份回購(gòu)的規(guī)定與德國(guó)大致趨同。四是與公司之利益一致。二是不違背股東平等原則?！　?2)法國(guó)　　在1966年之前，法國(guó)公司法并沒(méi)有關(guān)于公司取得自己股份的明文規(guī)定，只在判例中根據(jù)公司法的基本原則，認(rèn)為在下列情況下，容許公司取得自己股份。以第三人的名義為公司計(jì)算而買(mǎi)進(jìn)自己股份應(yīng)計(jì)入公司持有的自己股份，不得超過(guò)持有數(shù)量的限制。公司對(duì)第三人提供金融援助以買(mǎi)回自己股份的行為無(wú)效。并且這類(lèi)自己股份