【導(dǎo)讀】螈芅蚇蚈膇芄莇薁肅芄葿螇罿芃薂蕿裊節(jié)芁螅螁莁莄薈聿莀蒆螃羅荿薈薆羈莈莈螁袇莈蒀蚄膆莇薂袀肂莆蚅蚃羈蒞莄袈襖肁蕆蟻螀肁蕿袆聿肀艿蠆肅聿蒁羅羈肈薃螇袇肇蚆薀膅肆蒞螆肁肅蒈薈羇膅薀螄袃膄芀薇蝿膃莂螂膈膂薄薅肄膁蚆袁羀膀莆蚃袆膀蒈衿螂腿薁螞肀羋芀袇羆芇莃蝕袂芆蒅裊螈芅蚇蚈膇芄莇薁肅芄葿螇罿芃薂蕿裊節(jié)芁螅螁莁莄薈聿莀蒆螃羅荿薈薆羈莈莈螁袇莈蒀蚄膆莇薂袀肂莆蚅蚃羈蒞莄袈襖肁蕆蟻螀肁蕿袆聿肀艿蠆肅聿蒁羅羈肈薃螇袇肇蚆薀膅肆蒞螆肁肅蒈薈羇膅薀螄袃膄芀薇蝿膃莂螂膈膂薄薅肄膁蚆袁羀膀莆蚃袆膀蒈衿螂腿薁螞肀羋芀袇羆芇莃蝕袂芆蒅裊螈芅蚇蚈膇芄莇薁肅芄葿螇罿芃薂蕿裊節(jié)芁螅螁莁莄薈聿莀蒆螃羅荿薈薆羈莈莈螁袇莈蒀蚄膆莇薂袀肂莆蚅蚃羈蒞莄袈襖肁蕆蟻螀肁蕿袆聿肀艿蠆肅聿蒁羅羈肈薃螇袇肇蚆薀膅肆蒞螆肁肅蒈薈羇膅薀螄袃膄芀薇蝿膃莂螂膈膂薄薅肄膁蚆袁羀膀莆蚃袆膀蒈衿螂腿薁螞肀羋芀袇羆芇莃蝕袂芆蒅裊螈芅蚇蚈膇芄莇薁肅芄葿螇罿芃薂蕿

　　

【正文】 包含任何估計(jì)的猜測。 （ 2）責(zé)任分析應(yīng)清楚，準(zhǔn)確，有根據(jù)。索賠報(bào)告應(yīng)仔細(xì)分析的責(zé)任，明確指出索賠所依據(jù)的合同條款或法律條文，且說明施工單位的索賠是完全按照合同規(guī)定程序進(jìn)行的。 （ 3）充分論證事件造成施工單位的實(shí)際損失，索賠的原則是賠償由事件引起的施工單位所遭受是實(shí)際損失，所以索賠報(bào)告中應(yīng)強(qiáng)調(diào)由于事 件影響，使施工單位在實(shí)施工程中所受到的嚴(yán)重程度，以致工期延長，費(fèi)用增加；并充分論證事件影響實(shí)際損失之間的直接因果關(guān)系，報(bào)告中還應(yīng)說明施工單位為了避免的減輕事件影響和損失已盡了最大的努力，采取了所能采用的措施。 （ 4）索賠計(jì)算必須合理，正確。要采用合理的計(jì)算方法的數(shù)據(jù)，正確地計(jì)算出應(yīng)取得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款額或工期延長。計(jì)算中應(yīng)力求避免漏項(xiàng)或重復(fù)，不出現(xiàn)計(jì)算上的錯(cuò)誤。文字要精煉，條理要清楚，語氣要中肯。索賠報(bào)告必須簡潔明了，條理清楚，結(jié)論正確，有邏輯性。索賠證據(jù)和索賠值的計(jì)算應(yīng)詳細(xì)和清晰，沒有差錯(cuò)而又不顯繁瑣。語氣 措辭應(yīng)中肯，在論述事件的責(zé)任及索賠根據(jù)時(shí)，所用詞語要肯定，忌用 “大概 ”， “一定程度 ”“可能 ”等詞匯；在提出索賠要求時(shí)，語氣要 17 XXXXXXX學(xué)院 畢業(yè)論文 懇切，忌用強(qiáng)硬或命令式的口氣。 ： （ 1）預(yù)防為主的原則。任何索賠事件的出現(xiàn)，都會(huì)造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對(duì)于建設(shè)單位和施工單位雙方來說都是不利的，因此，監(jiān)理工程師應(yīng)努力從預(yù)防索賠發(fā)生著手，洞察工程中可能導(dǎo)致索賠的原因，防止或減少索賠事件 的出現(xiàn)。 （ 2）必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時(shí)，監(jiān)理工程師必須以完全獨(dú)立的裁判人的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正定性。必須對(duì)合同條件，協(xié)議條款等做到有詳細(xì)了解，以合同為依據(jù)來公平等處理合同雙方的利益糾紛。 （ 3）公平合理原則。監(jiān)理工程師處理索賠時(shí)，應(yīng)恪守職業(yè)道德，以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，作出公正的決定，合理的索賠應(yīng)予以批準(zhǔn)，不合理的索賠應(yīng)予以駁回。 （ 4）協(xié)商原則。監(jiān)理工程師在處理索賠時(shí)，應(yīng)認(rèn)真研究索賠報(bào)告，充分聽取建設(shè)單位和施工單位的意見，主動(dòng)與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結(jié)果。這 樣不僅能圓滿處理好索賠事件，也有利于順利履行和完成合同。當(dāng)然，在協(xié)商不成的情況下監(jiān)理工程師有權(quán)作出決定。 （ 5）授權(quán)原則。監(jiān)理工程師處理索賠事件，必須在合同規(guī)定，建設(shè)單位授權(quán)的權(quán)限之內(nèi)，當(dāng)索賠金額或延長工期超出授權(quán)范圍時(shí)，則監(jiān)理工程師應(yīng)向建設(shè)單位報(bào)告，在取得新的授權(quán)才能作出決定。 （ 6）必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，同施工企業(yè)，建設(shè)單位研究的技術(shù)問題，進(jìn)度問題和其它重大問題的會(huì)議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會(huì)議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時(shí)還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號(hào)檔案等業(yè)務(wù)記錄制 度，做到處理索賠時(shí)以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)。 （ 7）及時(shí)，合理處理索賠。索賠發(fā)生后必須依據(jù)合同準(zhǔn)則及時(shí)地對(duì)單項(xiàng)索賠進(jìn)行處理。一般情況下，不宜采用所謂 “一攬子索賠 ”處理方式。 。 （ 1）監(jiān)理工程師審核施工單位是索賠申請(qǐng)。接到施工單位的索賠意向通知后，監(jiān)理工程師應(yīng)建立自己的索賠檔案，密切關(guān)注事件的影響，檢查施工單位的同期記錄時(shí)，隨時(shí)就記錄內(nèi)容提出他的不同意之處或他希望的應(yīng)予以增加的記錄項(xiàng)目。 在接到正式索賠報(bào)告后，認(rèn)真研究施工單位報(bào)送的索賠資料。首先在不確定責(zé)任歸屬的情況下，客觀分析 事件發(fā)生的原因，重溫合同的有關(guān)條款，研究施工單位的索賠證據(jù)，并查閱他的同期記錄。通過對(duì)事件的分析，監(jiān)理工程師再依據(jù)合同條款劃清責(zé)任界限，如有必要時(shí)還可以要求施工單位進(jìn)一步提供補(bǔ)充資料。尤其時(shí)對(duì)施工單位與建設(shè)單位或監(jiān)理工程師都負(fù)有一定責(zé)任的事件影響，更應(yīng)劃分出各方應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任的比例，最后再審查施工單位提出的索賠補(bǔ)償要求，剔 18 XXXXXXX學(xué)院 畢業(yè)論文 除其中的合理部分，擬定自己計(jì)算的合理款額和工期延展天數(shù)。 （ 2）索賠成立條件，依據(jù)合同條件內(nèi)涉及到索賠原因的各種條款內(nèi)容，可以歸 納出監(jiān)理工程師判定施工單位索賠成立的條件為： （ 1）與合同相對(duì)照，事件已造成了施工單位的額外支出，或直接工期損失。 （ 2）造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于施工單位應(yīng)承擔(dān)的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任； （ 3）施工單位按合同規(guī)定的程序，提交了索賠意向通知書和索賠報(bào)告。 上述三個(gè)條件沒有先后主次之分，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備，只有監(jiān)理工程師認(rèn)定索賠成立后，才按一定程序處理。 反索賠是指建設(shè)單位（業(yè)主）向施工單位（承包商）提出的索賠。建設(shè)單位向施工單位索 賠的主要途徑：一是減少或防止可能產(chǎn)生的索賠；二是反索賠，對(duì)抗（平衡）施工單位的索賠要求，建設(shè)單位向施工單位提出索賠的內(nèi)容包括： （ 1）工期延誤反索賠 指工期延誤屬于施工單位責(zé)任時(shí)，建設(shè)單位對(duì)施工單位進(jìn)行索賠，即由施工單位支付延期竣工違約金。建設(shè)單位在確定違約金的費(fèi)率時(shí)，一般要考慮以下因素：建設(shè)單位盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費(fèi)；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其它建筑時(shí)的租賃費(fèi)。違約金的計(jì)算方法，在每個(gè)合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計(jì)算，累計(jì) 賠償額一般不超過全同總額的 10%。 （ 2）施工缺陷索賠 指施工單位的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，或在保修期未滿以前完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時(shí)，建設(shè)單位有權(quán)向施工單位追究責(zé)任。如果施工單位未在規(guī)定的期限內(nèi)完成補(bǔ)修的工作，建設(shè)單位有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由施工單位承擔(dān)。 （ 3）對(duì)指定分包人的付款索賠 指工程施工單位未能向提供已向分包人付款的合理證明時(shí)，建設(shè)單位可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將施工單位未付給指定分包人的所有款項(xiàng)（扣留保留金）付給這個(gè)分包人， 并應(yīng)付給施工單位的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。 （ 4）建設(shè)單位合理終止合同或施工單位不正當(dāng)放棄工程的索賠 如果建設(shè)單位合理地終止施工單位的承包，或者施工單位不合理地放棄工程，則建設(shè)單位有 19 XXXXXXX學(xué)院 畢業(yè)論文 權(quán)向施工單位收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。 （ 5）對(duì)超額利潤的索賠 如工程量增加很多（超過有效合同價(jià)的 15%），使承包商在不增加任何固定成本的情況下預(yù)期收入增大，或由于法規(guī)的變化導(dǎo)致施工成本降低，業(yè)主可向承包商索賠，收回部分超額利潤 。 （ 6）由于工傷事故給業(yè)主方人員和第三方人員造成的財(cái)產(chǎn)或人員損失的損失，及承包商運(yùn)送建材，施工機(jī)械設(shè)備時(shí)損壞公路時(shí)，道橋管理部門提出索賠等。 （ 7）對(duì)指定分包商的付款索賠 在承包商未能提供已向分包商付款的合理證明時(shí)，業(yè)主可根據(jù)監(jiān)理工程師的證明書將承包商未付給指定發(fā)包商的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給該分包商，并從應(yīng)付給承包商的任何款項(xiàng)中扣除。 （ 8）質(zhì)量不滿足合同要求索賠 當(dāng)承包商的質(zhì)量不符合合同要求時(shí)，或使用的設(shè)備和材料不符合合同的規(guī)定，或在缺陷責(zé)任期未滿前未完成負(fù)責(zé)修補(bǔ)的工程時(shí)，業(yè)主可據(jù)此向承包 商索賠，并有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由承包商承擔(dān)。 （ 9）承包商不履行的保險(xiǎn)費(fèi)用索賠 如果承包商未能按照合同條款指定的項(xiàng)目投保，并保證保險(xiǎn)有效，業(yè)主可以按投保并保證保險(xiǎn)有效，業(yè)主所支付的必要的保險(xiǎn)費(fèi)可在應(yīng)付給承包商的款項(xiàng)照扣回。 對(duì)索賠和反索賠都具有一個(gè)共同的目的 ——獲取損失的特征。反索賠也具有一些索賠的特征，要表現(xiàn)在以下方面： （ 1）反索賠一般是不主張也不補(bǔ)償，提出主張是獲得補(bǔ)償?shù)那疤帷? （ 2）反索賠是在索賠方提出的事后或者事中提出的。 （ 3）反索賠同 樣是依法，依約和慣例解決問題的過程。同索賠一樣，反索賠也要依據(jù)合同以及法律法規(guī)的規(guī)定。 （ 4）反索賠發(fā)生在建設(shè)工程合同實(shí)施過程中，其本身屬于正常的商業(yè)經(jīng)營行為。 （ 5）反索賠要按固定的程序進(jìn)行，必須以合同的約定為基礎(chǔ)，并且要以發(fā)生實(shí)際損失為前提。 （ 6）反索賠也是一種期待的權(quán)益，能否成功則要看證據(jù)是否確實(shí)充分，證據(jù)不足難以得到確認(rèn)。 除此之外，反索賠本身的特殊性 ——反索賠的對(duì)抗性。通過以下對(duì)比予以揭示： 反索賠具有反訴的某些特性： 針對(duì)特定對(duì)象，即針對(duì)索賠方要求而提出一個(gè)獨(dú)立 的請(qǐng)求，具有對(duì)抗性，目的是為抵消和排斥對(duì)方的索賠要求，以減少自身損失。不同之處在于；適用領(lǐng)域不同。反訴是訴訟活動(dòng)中的概念， 20 XXXXXXX學(xué)院 畢業(yè)論文 屬于程序法；而反索賠是工程合同領(lǐng)域中的概念，屬于實(shí)體法。 對(duì)索賠具有抗辯的法律特征 —對(duì)抗與拒絕。針對(duì)索賠而主動(dòng)作出還擊，對(duì)方的索賠要求，進(jìn)行反駁與反抗，不讓對(duì)方的索賠成功或者全部成功以及在對(duì)方同樣存在違約行為，并且未賠償其違約行為而產(chǎn)生的損失時(shí)，有權(quán)拒絕賠償，從而減少自身的損失。 意義 ，重視風(fēng)險(xiǎn)管理，加強(qiáng)對(duì)對(duì)方向已方索賠的防范。 （ 1）主動(dòng)防止對(duì)方提出索賠，采取積極的防御策略 建設(shè)工程反索賠的主要工作是防止合同對(duì)方當(dāng)事人提出索賠，界定其索賠的合理性，合法性，同時(shí)積極防御，盡可能減少合同索賠事件的發(fā)生。反索賠也是合同管理的 重要內(nèi)容，加強(qiáng)合同管理，使對(duì)方找不到索賠的理由和根據(jù)，避免自己陷入被索賠的局面。實(shí)踐中，體現(xiàn)積極防御策略的手段是要積極搶占主動(dòng)地位，做到先發(fā)制人，在第一時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r。既可以防止自己因超過索賠時(shí)限而失去機(jī)會(huì)，又可以爭取索賠中的有利地位，打亂對(duì)方的工作步驟，爭取了主動(dòng)權(quán)，并在時(shí)間上為索賠問題的最終處理留下一定的回旋余地。 （ 2）干擾事件發(fā)生后，反擊或反駁對(duì)方的索賠要求 兩種處理方法： 通常涉及到以下內(nèi)容： （ 1）索賠要求或者索賠報(bào)告的時(shí)限性 ——是否在合同規(guī)定時(shí)限內(nèi)提出 了索賠要求和索賠報(bào)告。 （ 2）判斷索賠事件的真實(shí)性。 （ 3）干擾事件責(zé)任分析 ——是否在索賠人自己疏忽大意，管理不善或自身其他原因造成。 （ 4）索賠理由分析 ——索賠要求是否和合同條款或有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定一致。 21 XXXXXXX學(xué)院 畢業(yè)論文 （ 5）干擾事件影響分析 ——索賠事件和影響之間是否存在因果關(guān)系。干擾事件的影響范圍的大小，索賠方是否采取了有效的減員控制措施。 （ 6）索賠證據(jù)的分析 ——證據(jù)是否存在不足，不當(dāng)或者片面的情形。 （ 7）索賠值的審核 ——這是索賠反駁中的最后一步 ，也是關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)。分析的重點(diǎn)在于各項(xiàng)數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確，計(jì)算方法是否合理，各種取費(fèi)是否合理，適度，有無重復(fù)計(jì)算等問題。 反索賠中主動(dòng)提出索賠本質(zhì)上仍屬于索賠，但與對(duì)索賠報(bào)告進(jìn)行反駁又不同，此種情形下的索賠最重要的目的之一還是反駁對(duì)方的索賠主張。 內(nèi)容如下： （ 1）工程質(zhì)量反索賠 ——有關(guān)工程質(zhì)量的問題往往是因?yàn)槌邪痰脑蛟斐傻摹? （ 2）擔(dān)保的反索賠 ——是業(yè)主向承包商的不按期歸還預(yù)付款的違約責(zé)任行為進(jìn)行索賠的一種方法。