【正文】 續(xù)掛牌并與之簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同的主張于法無據(jù)，不予支持。關(guān)于本案是否存在承諾的問題，2002年11月22日，即時間公司與渝匯公司雖已報價但未開始競價的次日，浙江省國土資源廳以“未經(jīng)依法批準，擅自掛牌出讓國有土地使用權(quán)”為由，責令國土局停止掛牌，從而使正在進行中的締約行為因事實原因的出現(xiàn)而發(fā)生中斷，此時，掛牌出讓程序中的競價期限尚未屆滿，國有土地使用權(quán)出讓合同的主要條款即訟爭宗地使用權(quán)的價格未能確定，國土局尚未對時間公司的報價作出承諾，雙方關(guān)系仍停留于締結(jié)合同過程中的要約階段，因此，本案合同因尚未承諾而沒有成立，雙方當事人之間沒有形成合同關(guān)系。時間公司主張存在有效承諾，雙方之間已形成合同關(guān)系的理由不能成立。因本案合同未成立，故時間公司認為其與國土局之間存在效力待定合同的主張，亦不予支持。關(guān)于國土局承擔責任的法律根據(jù)問題，本案正在進行中的國有土地使用權(quán)掛牌交易，不僅于掛牌之時未獲審批且至本院二審庭審結(jié)束時止該宗國有土地使用權(quán)出讓仍未獲浙江省人民政府批準，從而造成時間公司期待締結(jié)國有土地使用權(quán)出讓合同的目的不能實現(xiàn)，國土局對此存在過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)的締約過失責任。在締約階段所發(fā)生的信賴利益的損失，必須通過獨立的賠償請求予以保護。本案二審期間，雖然國土局同意承擔締約過失的賠償責任，但時間公司直至二審庭審結(jié)束前仍堅持要求國土局承擔繼續(xù)履行合同或雙倍返還保證金的責任，未就國土局締約過失致其損失提出賠償請求，限于當事人的訴訟請求和二審案件的審理范圍，對此問題，本院不予審理。鑒于本案當事人之間的合同關(guān)系尚未成立，一審判決駁回時間公司要求國土局承擔合同責任的訴訟請求，適用法律并無不當。至于《掛牌出讓公告》和《掛牌出讓須知》所規(guī)定的2000萬元保證金是否為定金的問題，該2000萬元在本案《掛牌出讓公告》中載明為“保證金”，雙方并未約定為定金。擔保法及擔保法若干問題解釋中規(guī)定了定金和保證金的界定標準，即當事人主張保證金為定金的前提是雙方有明確約定。時間公司所引用的臺州市政府令第二十九條將保證金作為定金處理的規(guī)定，因其既不是雙方當事人的約定，又不符合法律的相關(guān)規(guī)定，該政府令不能作為本案認定2000萬元保證金為定金的法律依據(jù)。一審判決認定本案2000萬元保證金不是定金，適用法律正確。時間公司關(guān)于該2000萬元保證金應(yīng)為擔保正式訂立合同的立約定金，國土局應(yīng)予以雙倍返還的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。時間公司在二審期間提出的對渝匯公司的報價單和國土局的底價單的真實性進行重新鑒定，對渝匯公司是否實際交納2000萬元保證金的事實進行調(diào)查的請求，因?qū)Ρ驹赫J定雙方當事人之間的合同并未成立沒有影響，故不予同意。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。【案例標題】河南花園置業(yè)有限公司與河南鑫苑置業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【案件出處】《民事審判指導與參考》2006年第4集【法律要點】《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條和第三十八條的規(guī)定是行政管理部門對不符合規(guī)定條件的土地在辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記問題上所作出的行政管理性質(zhì)的規(guī)定，而非針對轉(zhuǎn)讓合同效力的強制性規(guī)定。至于轉(zhuǎn)讓是否取得土地使用權(quán)證書、轉(zhuǎn)讓的標的物是否達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的條件，能否完成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實行為，屬于協(xié)議書能否完全履行的問題，并不直接影響協(xié)議書的效力。上 訴 人（原審被告）：河南花園置業(yè)有限公司。被上訴人（原審原告）：河南鑫苑置業(yè)有限公司。河南鑫苑置業(yè)有限公司（以下簡稱鑫苑公司）起訴稱：2004年9月16日，鑫苑公司與河南花園置業(yè)有限公司（以下簡稱花園公司）簽訂協(xié)議書，約定花園公司向鑫苑公司轉(zhuǎn)讓位于河南省鄭州市隴海中路以南、慶豐街以西、（家樂福超市），總轉(zhuǎn)讓價款16895萬元。花園公司保證按照約定完成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓審批、登記手續(xù)，土地上建筑物、附屬物拆遷，市場清理以及在建項目轉(zhuǎn)讓手續(xù)并將土地占有權(quán)移交鑫苑公司。協(xié)議書簽訂后，鑫苑公司按照約定支付給花園公司6652萬元，同時支付在建工程款575余萬元。但花園公司不按協(xié)議書的約定履行義務(wù)，并于2005年3月21日致函鑫苑公司，提出變更履行意見，即：“2004年9月16日以及以后簽訂的協(xié)議予以解除，雙方就善后事宜進行協(xié)商；花園公司同意將家樂福項目及其占用的土地轉(zhuǎn)讓給鑫苑公司并提出重新簽訂協(xié)議，其余土地不再轉(zhuǎn)讓。”至此花園公司公開其悔約的態(tài)度，已經(jīng)無法按照協(xié)議書約定的時間在2004年12月5日之前完成土地使用權(quán)變更登記并向鑫苑公司移交土地使用權(quán)。其行為已構(gòu)成嚴重違約。鑫苑公司請求判令：（1）花園公司按照2004年9月16日簽訂的協(xié)議書的約定，承擔向鑫苑公司履行轉(zhuǎn)讓土地的義務(wù)；（2）（即協(xié)議總價款16，895萬元的10％）；（3）花園公司承擔工程實際損失7，060，（截止到2005年6月20日）；（4）花園公司承擔本案全部訴訟費用、申請費用?；▓@公司答辯稱：（1）2004年9月16日花園公司和鑫苑公司簽訂的協(xié)議書因違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）的強制性規(guī)定，屬無效協(xié)議。理由是：花園公司沒有全額支付土地出讓金，未取得新的土地使用權(quán)證，土地使用權(quán)屬處于不確定的狀態(tài)。協(xié)議書約定轉(zhuǎn)讓的土地，花園公司的實際投資額尚未達到《城市房地產(chǎn)管理法》所規(guī)定的投資總額25％以上的轉(zhuǎn)讓條件。故該協(xié)議書轉(zhuǎn)讓的條件不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定。而且，協(xié)議書中有的條款涉及政府審批權(quán)限以及抵押權(quán)人及原鄭州市酒精廠職工的權(quán)益，應(yīng)是無效的條款。（2）花園公司積極和鑫苑公司共同向政府提交要求履行合同的請示報告，但因政府原因，未能實施。2004年3月21日，花園公司是依據(jù)政府的政策向鑫苑公司發(fā)出的通知函。鑫苑公司以此為由訴稱花園公司違約無事實依據(jù)。協(xié)議書無法履行是政府土地政策變化引起的，原鄭州市酒精廠工人的鬧事導致工程無法實施。依據(jù)協(xié)議書第14條第2款“本協(xié)議關(guān)于不可抗力條款的約定包括本協(xié)議簽訂后雙方無法預(yù)知、無法控制所出臺的政府土地出讓、轉(zhuǎn)讓政策因素”的約定，應(yīng)認定為免責事項。（3）鑫苑公司在付款時間上也存在嚴重違約。鑫苑公司第三次付款，遲延20天。隨后按協(xié)議書應(yīng)支付1000萬元，只支付了652萬元，構(gòu)成違約。（4）鑫苑公司要求支付違約金和賠償損失沒有事實和法律依據(jù)，不能成立。因為協(xié)議書是無效的，鑫苑公司不能要求支付違約金，且協(xié)議書中沒有對違約金約定的條款。利息損失和違約金是重復的，不能支持。工程損失因涉及第三人，屬另外一個法律關(guān)系，且該損失是由于職工侵權(quán)引起，損失數(shù)額尚未確定，本案中不能支持。綜上，鑫苑公司的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，請求依法駁回。經(jīng)河南省高級人民法院一審審理查明：2004年9月16日，花園公司作為甲方和鑫苑公司作為乙方簽訂了《出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》（以下簡稱協(xié)議書）。協(xié)議書第2條“甲方的聲明和承諾”約定：“……（1）對本協(xié)議書約定轉(zhuǎn)讓的國有土地使用權(quán)以及在建項目享有合法的使用權(quán)和處分權(quán)。該等權(quán)益在轉(zhuǎn)讓時未受到政府機關(guān)、司法機關(guān)、檢察機關(guān)以及任何第三人查封、凍結(jié)或者限制轉(zhuǎn)讓的行為影響……（4）將嚴格按照本協(xié)議書約定履行其向乙方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、在建工程，實施地面附屬物拆遷安置、土地管理權(quán)移交占有以及提供與本協(xié)議書履行有關(guān)的法律文件……（5）保證取得市政府同意本協(xié)議土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復文件，對無法取得該等同意批復導致協(xié)議無法履行承擔違約責任（附件六、同意河南花園置業(yè)有限公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的批復）……”第3條“乙方的聲明和承諾”約定：“（1）將嚴格履行本協(xié)議書約定的義務(wù)，并按照協(xié)議書約定承擔按時、足額支付轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和在建項目的價款。（2）在簽署本協(xié)議時已經(jīng)獲得充分授權(quán)，本協(xié)議書業(yè)經(jīng)簽訂即可構(gòu)成合法、可供執(zhí)行的、對其有約束力的合同文件。（3）基于本協(xié)議書約定的權(quán)利義務(wù)承擔協(xié)助義務(wù)，配合甲方辦理國有土地使用權(quán)和在建項目的手續(xù)。”第5條“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的基本情況”約定：“……甲方同意轉(zhuǎn)讓給乙方的國有土地使用權(quán)屬于甲方所有，該國有出讓土地使用權(quán)位于鄭州市隴海中路以南，慶豐路以西，永安街以北，面積約為63，國有土地使用權(quán)證編號為：鄭國用（2004）字第0933號。具體轉(zhuǎn)讓范圍見該土地使用證附件鄭土測字（2004）第195號宗地圖。該轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前使用性質(zhì)屬于工業(yè)。甲方已將該土地中部分（或者全部）面積抵押給廣東發(fā)展銀行鄭州分行未來大道支行（以下簡稱抵押銀行），抵押銀行持有抵押他項權(quán)利證書，該土地抵押他項權(quán)利證書編號為：鄭他項（2003）字第0085號，抵押擔保債權(quán)大寫為人民幣伍千萬元?！钡?條“在建項目的基本情況”約定：“……（2）甲方將在建項目發(fā)包給中鐵五局集團建筑工程有限責任公司（稱施工單位）開展施工，甲方與施工單位簽訂有建設(shè)工程施工合同，甲方為建設(shè)工程施工合同共支付工程款及其他應(yīng)付款約700萬元。全部在建項目總承包價款為人民幣23，411，882元……”第7條“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和在建項目的計價方式”約定：“（1）全部轉(zhuǎn)讓國有出讓（混合住宅）土地使用權(quán)價款：95畝161萬元即15，295萬元……（2）甲方要求乙方因物業(yè)租賃合同簽訂并實際完全履行而補償甲方的可得利益1600萬元……以上兩項付款（包括全部國有土地使用權(quán)和在建項目的可得利益）共計16，895萬元……”第8條“土地使用權(quán)和在建項目變更登記的辦理”約定：“（1）本協(xié)議簽訂后，甲方應(yīng)當立即開展辦理出讓以及變更用地性質(zhì)工作，甲方在自己名下辦理變更用地性質(zhì)的工作。本項工作應(yīng)當在2004年10月31日之前完成（前提是乙方將出讓金5400萬元在2004年10月20日付出）。甲方完成該項工作后將變更登記以后的國有出讓土地使用權(quán)證書復制，提交一份與原件核對無誤的復印件給乙方。（2）……乙方按照約定將5400萬元支付后，甲方保證在2004年11月25日之前取得市政府同意轉(zhuǎn)讓的批示，使轉(zhuǎn)讓土地完全具備轉(zhuǎn)讓過戶條件。在國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記在乙方之前，甲方必須解除所有土地他項權(quán)利抵押和在建項目抵押……甲方保證在2004年12月5日之前將轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)變更登記在乙方名下，乙方給予協(xié)助?！钡?條“土地占有權(quán)移交”約定：“……甲方必須做好轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)范圍內(nèi)原來土地使用權(quán)單位職工安置問題和商戶清理工作，保證乙方可以按照約定時間管理、占有轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。該項工作必須在2004年12月15日之前完成……”第11條“價款支付方式和付款條件”約定：“（一）本協(xié)議簽訂生效后，乙方以銀行轉(zhuǎn)賬支票方式支付甲方首筆付款1000萬元人民幣。（二）協(xié)議簽訂生效后，甲方取得南京悅家超市有限公司繼續(xù)履行物業(yè)租賃合同口頭承諾時，乙方以銀行轉(zhuǎn)賬支票方式支付給甲方人民幣1000萬元。（三）本協(xié)議簽訂生效后10個日歷天內(nèi)，乙方以銀行轉(zhuǎn)賬支票方式支付給甲方人民幣4000萬元。（四）甲方提供南京悅家超市有限公司繼續(xù)履行物業(yè)租賃合同書面承諾時，乙方以銀行轉(zhuǎn)賬支票方式支付給甲方人民幣1000萬元。乙方有權(quán)監(jiān)督甲方使用。該筆付款完成后，甲方保證在60個日歷天內(nèi)拆除六號樓。（五）甲方在辦理轉(zhuǎn)讓土地出讓手續(xù)，需要交納出讓金時，甲方應(yīng)通知乙方。乙方接到通知后按照出讓合同規(guī)定支付出讓金5400萬元。出讓金支付后，甲方負責協(xié)調(diào)政府有關(guān)部門，按照政府給予甲方的優(yōu)惠政策，保證在出讓金到賬后15個日歷天內(nèi)退回不少于3600萬元……”第13條“違約責任”約定：“甲方的違約行為和應(yīng)當承擔的違約責任：（一）本協(xié)議簽訂生效后，甲方無故不履行協(xié)議，應(yīng)當承擔協(xié)議違約責任，乙方有權(quán)解除本協(xié)議。乙方解除本協(xié)議的，甲方承擔本協(xié)議書約定總轉(zhuǎn)讓價款（16,895萬元）10％的違約金并賠償乙方的全部損失……（四）甲方不能（包括政府不同意本宗土地轉(zhuǎn)讓的原因）按照本協(xié)議書約定辦理土地變更登記手續(xù)（僅包括向乙方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的變更登記手續(xù)），應(yīng)當按照逾期辦理的期間，以協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓總價款（16,895萬元）為基數(shù)，承擔每日萬分之三的違約金。逾期超過60個日歷天。乙方有權(quán)決定解除。乙方?jīng)Q定解除本協(xié)議的，甲方應(yīng)當承擔本協(xié)議總價款（16，895萬元）10％的違約金。乙方要求繼續(xù)履行協(xié)議的，甲方應(yīng)當繼續(xù)履行協(xié)議義務(wù)但不免除甲方的違約責任。（五）甲方未能按照本協(xié)議約定，向乙方移交轉(zhuǎn)讓土地和在建工程管理權(quán)、占有權(quán)的，應(yīng)當按照逾期移交的期間，以協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓總價款（16，895萬元）為基數(shù)，承擔每日萬分之三的違約金。逾期超過60個日歷天，甲方應(yīng)當承擔本協(xié)議約定總價款（16，895萬元）10％的違約金。乙方要求繼續(xù)履行協(xié)議的，甲方應(yīng)當繼續(xù)履行協(xié)議義務(wù)但不能免除甲方的違約責任。（六）甲方應(yīng)當保證六號樓的拆遷安置工作不會影響到在建項目向南京悅家超市有限公司的移交工作。否則，甲方承擔因此發(fā)生的經(jīng)濟賠償責任，該等損失包括南京悅家超市有限公司的違約索賠和乙方的利益損失。乙方的違約行為和應(yīng)當承擔的違約責任：（一）本協(xié)議簽訂后，乙方無故不履行本協(xié)議，甲方有權(quán)解除本協(xié)議。甲方解除本協(xié)議的，乙方承擔協(xié)議約定總價款（16，895萬元）10％的違約金并賠償全部損失……（三）乙方未按照本協(xié)議約定的時間支付各階段土地轉(zhuǎn)讓款的，應(yīng)當承擔逾期付款部分的滯納金。滯納金按照日萬分之三計算；逾期付款超過60個日歷天的，滯納金增加一倍……”第14條“不可抗力”約定：“……本協(xié)議關(guān)于不可抗力條款的約定包括本協(xié)議簽訂后雙方無法預(yù)知、無法控制新出臺的政府土地出讓、轉(zhuǎn)讓政策因素?！眳f(xié)議書還約定有關(guān)協(xié)議的補充約定或者協(xié)議、通知及九個附件屬于協(xié)議書的組成部分。2004年9月29日，花園公司、鑫苑公司和中鐵五局集團建筑工程有限責任公司就家樂福超市項目的建設(shè)施工合同轉(zhuǎn)讓事宜簽訂了協(xié)議。2004年9月30日，花園公司、鑫苑公司和南京悅家超市有限公司簽訂三方協(xié)議，花園公司將其與南京悅家超市有限公司之間的合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給了鑫苑公司。協(xié)議書所涉及的土地，是花園公司通過兼并原鄭州市酒精廠取得的。花園公司于2004年8月12日通過出讓方式取得的國有土地使用證，性質(zhì)是工業(yè)?；▓@公司又于2004年9月3日與河南省鄭州市國土資源局簽訂鄭國土資利合（2004）第099號國有土地使用權(quán)出讓合同，出讓的土地用途是混合住宅用地，但沒有領(lǐng)取新的土地使用證。花園公司和鑫苑公司簽訂協(xié)議書后，鑫苑公司于2004年9月16日向花園公司付款1000萬元，2004年9月22日付款1000