試談我國(guó)法定抵押權(quán)制度的立法模式-資料下載頁(yè)
2025-04-18 01:14本頁(yè)面
【正文】 權(quán)制度的設(shè)立，基于這一現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為，在有利于法制統(tǒng)一的意義上應(yīng)當(dāng)采用法定抵押權(quán)制度的立法模式。雖然我們不能屈從于現(xiàn)實(shí)，但至少我們應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)實(shí)，防止無(wú)謂的學(xué)術(shù)資源和法律資源的浪費(fèi)。過(guò)渡性的民法典應(yīng)當(dāng)起到承上啟下，協(xié)調(diào)溝通的作用。
此外，對(duì)于是采用德國(guó)的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認(rèn)為，應(yīng)在未來(lái)民法典物權(quán)編中專設(shè)法定抵押權(quán)制度。《德國(guó)民法典》采用在債編中規(guī)制法定抵押權(quán)的立法模式，這種體例安排與德國(guó)立法背景可能有密切關(guān)系。1896年德國(guó)民法以18—19世紀(jì)德國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)為背景，構(gòu)筑了具有強(qiáng)烈民族色彩的擔(dān)保物權(quán)體系。由于拜占庭時(shí)期(東羅馬帝國(guó)時(shí)期)的“黑暗中的抵押權(quán)”制度的成立與存續(xù)不須任何公示方法，導(dǎo)致德國(guó)學(xué)者“不承認(rèn)法定擔(dān)保物權(quán)制度”。[16] 但是在現(xiàn)實(shí)生活中存在對(duì)建筑承攬人債權(quán)效力予以強(qiáng)化的客觀需求。為了解決現(xiàn)實(shí)性的矛盾，德國(guó)法從擔(dān)保物權(quán)對(duì)債權(quán)的依附性著手，從保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，在物權(quán)編外設(shè)置了以登記為要件的建筑承攬人的抵押擔(dān)保物權(quán)。可見(jiàn)，德國(guó)法上的建筑承攬人抵押擔(dān)保物權(quán)是對(duì)社會(huì)生活的應(yīng)對(duì)措施。德國(guó)法并非主動(dòng)自覺(jué)地試圖建構(gòu)完備的法定抵押權(quán)制度，相反，對(duì)法定擔(dān)保物權(quán)采取一種審慎、警覺(jué)的態(tài)度，非常保守地進(jìn)行零星規(guī)定。我國(guó)倘若采用德國(guó)的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規(guī)定，成本最低，可操作性最強(qiáng)，但是，這并非是一種理想的立法方案。從形式邏輯的角度而言，法定抵押權(quán)與意定抵押權(quán)相對(duì)應(yīng)，二者進(jìn)一步抽象則構(gòu)成抵押權(quán)這一上位概念。在抵押權(quán)一章中若單設(shè)意定抵押權(quán)，將法定抵押權(quán)置于物權(quán)編之外的承攬合同中，突出了法定抵押權(quán)的擔(dān)保作用，但其物權(quán)性質(zhì)逃逸，從形式上割裂了法定抵押權(quán)與物權(quán)的聯(lián)系，抵押權(quán)概念在形式上喪失了抽象化的基礎(chǔ)。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權(quán)與留置權(quán)的聯(lián)系。民法典對(duì)于各種權(quán)利在結(jié)構(gòu)上的安排是其內(nèi)在邏輯的直觀化，因而，結(jié)構(gòu)的安排應(yīng)盡量明晰地體現(xiàn)法律的內(nèi)在邏輯，而不應(yīng)當(dāng)人為地割裂權(quán)利之間形式上的聯(lián)系，破壞制度之間的體系感，給人一種雜亂無(wú)章、邏輯性欠缺的感覺(jué)，人為地制造諸多不便。權(quán)衡利弊，筆者認(rèn)為，在物權(quán)編規(guī)定法定抵押權(quán)，使法定抵押權(quán)與意定抵押權(quán)、留置權(quán)交相輝映，既能明晰權(quán)利設(shè)置的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)制度間的體系感，又能保證法典形式的美觀，不失為一種理想的立法方案。本文系司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究科研項(xiàng)目《我國(guó)物權(quán)立法若干疑難問(wèn)題研究》的成果之一。注釋： [①][11] 參見(jiàn)張學(xué)文：《建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問(wèn)題探討》，《法商研究》2000年第3期。[②] 參見(jiàn)孟憲海：《關(guān)于設(shè)立法定抵押權(quán)、工程留置權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)的研究》，《建筑經(jīng)濟(jì)》2001年第3期。[③] 黃文藝：《比較法：批判與重構(gòu)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第1期。[④] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第215頁(yè)。[⑤] [14] 參見(jiàn)王利明：《抵押權(quán)若干問(wèn)題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。[⑥] [10] 參見(jiàn)梁慧星：《合同法第286條的權(quán)利性質(zhì)與適用》，《民商法論叢》(第19卷)，金橋文化出版社，2001年版。[⑦] 申衛(wèi)星：《我國(guó)優(yōu)先權(quán)制度立法研究》，《法學(xué)評(píng)論》1997年第6期。[⑧] 參見(jiàn)王全弟、丁潔：《物權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立優(yōu)先權(quán)制度———圍繞合同法第286條之爭(zhēng)議》，《法學(xué)》2001年第4期。張學(xué)文：《建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問(wèn)題探討》，《法商研究》2000年第3期。王利明：《抵押權(quán)若干問(wèn)題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。梁慧星：《合同法第286條的權(quán)利性質(zhì)與適用罰睹襠譚鄞浴?第19卷)，金橋文化出版社，2001年版。[⑨] 周枏：《羅馬法原論》(上冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館，1996年版，第402頁(yè)。 [12] 陳本寒：《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社，1998年版，第128頁(yè)。 [13] 李中原：《潘德克吞體系的解釋、完善與中國(guó)民法典的體系建構(gòu)》，《私法研究》(第2卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第14頁(yè)。 [15] 周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社，1998年版，第472頁(yè)。 [16] 陳華彬：《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年版，第587頁(yè)。（原載于《法學(xué)研究》2004年第4期） 8 /
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