試談我國法定抵押權制度的立法模式-免費閱讀
【正文】 [12] 陳本寒：《擔保法通論》，武漢大學出版社，1998年版，第128頁。[⑤] [14] 參見王利明：《抵押權若干問題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權與留置權的聯系。由于拜占庭時期(東羅馬帝國時期)的“黑暗中的抵押權”制度的成立與存續(xù)不須任何公示方法，導致德國學者“不承認法定擔保物權制度”。立法預測，是指“運用一定的方法和手段，考察和測算立法的發(fā)展趨勢和未來狀況”[15] 。這種作法雖然增強了法律制定的可行性，但有損于法典形式上的美觀和邏輯結構的嚴謹。法律不是純粹思辨的結果，不單是抽象的概念、原則自我完結的封閉體系，而是帶有強烈的實踐性色彩的活動，它受到各種社會因素的制約。這種結合的程度越高，法律的指向越明確，人們對法律的理解越清晰，這是符合人們的思維習慣的。我國之所以應采取法定抵押權制度而不采用優(yōu)先權制度的原因在于：(一)結構設計應當符合可操作性的要求自清末沈家本修律以來，我國一直深受大陸法系之德國法的影響，近代中國民法傳統的建立與德國民法有著密切的親緣關系?！斗▏穹ǖ洹奉C布以后，羅馬法的優(yōu)先抵押權制度被安排在第三編第十八章“財產取得方法”中的優(yōu)先權與抵押權中規(guī)定。瑞士和我國澳門地區(qū)民法典采用這種結構設計?！雹?二)德國模式《德國民法典》將法定抵押權作為債權實現的擔保手段規(guī)定于債編的承攬合同中。只有在對優(yōu)先權制度和法定抵押權制度具有明確、系統認識的基礎上，理性地進行取舍，才能充實民法學理論，并對未來民法典的構建有所助益。但由于我國立法無附具理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開，立法機關通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單，這就給法意解釋方法的采用增加了困難?！逗贤ā返?86條所采用的究竟是法定抵押權立法模式還是優(yōu)先權立法模式，是一個實然性而非應然性的問題。學者的研究大多停留在引經據典的層面，缺乏對承包人優(yōu)先受償權的性質這一問題在我國這一特定語境下的關注。當這兩種規(guī)制模式在中國這一特定場域相碰撞時，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導致了一系列理論上的困惑和誤區(qū)。第三，雙方均以法律未規(guī)定獨立的優(yōu)先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。不動產抵押以登記為生效要件，如果針對建筑工程設立法定抵押權，則否定了抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響。該條也引發(fā)了學者對我國現行立法的關于法定抵押權立法模式和優(yōu)先權立法模式的選擇之爭。本文以該法為出發(fā)點，在介紹、分析和比較典型立法模式的基礎上，從可操作性、內在邏輯結構、外在形式美觀和法域間的協調等方面進行探討，試探性地提出我國法定抵押權制度應當選擇的立法模式。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程依法拍賣。抵押權的成立與存續(xù)，不以移轉標的物的占有為必要，不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區(qū)別。主張優(yōu)先權說的學者以法國、日本的不動產優(yōu)先權(先取特權)制度為依據。對《合同法》第286條的規(guī)定進行討論是在我國既無體系化的法定抵押權制度，又無體系化的不動產優(yōu)先權制度的背景下進行的。比較法上的“有”，即存在這種立法例并不能證明我國法律規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權的立法模式。兩者相互區(qū)別，但同時密切聯系?！庇煞ㄖ乒ぷ魑瘑T會在建議草案基礎上提出的合同法草案也在第177條規(guī)定“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權?！度毡久穹ǖ洹酚诘诎苏乱?guī)定先取特權制度，將先取特權分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權。就現行立法而言，雖說學者對《合同法》第286條的性質究竟是法定抵押權，還是優(yōu)先權亦或是法定留置權說法不一。就法律制度淵源而言，近現代民法中的法定抵押權和優(yōu)先權都源于羅馬法的優(yōu)先抵押權(法定抵押權的一種)。這兩種立法模式以不同的方式安排和實現同一種對特定人、特定債權的保護。而且，使用“優(yōu)先權”這一概念還可能導致概念混淆，從而影響制度的可操作性。也就是說，在中文中，這兩個詞僅是譯法不同罷了”[11] 。因而，先取特權是作為惟一的具有完全效力的法定擔保物權而存在的，法律體系內部不存在沖突，邏輯結構完整。反之，在法典中設立法定抵押權，兩種制度分別作為以占有為要件和不以占有為要件的法定擔保物權，其邏輯嚴謹、形式美觀，頗為可采。
此外，對于是采用
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