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試談我國法定抵押權(quán)制度的立法模式-文庫吧

2025-04-03 01:14 本頁面


【正文】 交叉和重疊。當(dāng)這兩種規(guī)制模式在中國這一特定場域相碰撞時,由于缺乏體系性的背景支撐,不可避免地導(dǎo)致了一系列理論上的困惑和誤區(qū)。從體系化的制度的框架中將法定抵押權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)分離出來,進(jìn)行制度間的優(yōu)劣比較是意義不大的。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性:僅能證明自身存在的合理性,理論解釋的自洽性,而不能作為一種排他性證明的論證方法。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限,作為否定對方的論證方法,必然產(chǎn)生搬起石頭砸自己的腳的現(xiàn)象。從體系中分離出來的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度與法定抵押權(quán)制度如影隨形,無論法學(xué)家如何對其進(jìn)行區(qū)分、界定都顯得說服力欠缺,而只能使用“原則上”這樣的模糊性概念。不少學(xué)者論證自己的觀點時,以國外相關(guān)立法例為依據(jù)。但是這種論證方法本身是有局限性的,因為既有規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的,如瑞士和我國臺灣地區(qū),也有規(guī)定為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的,如法國和日本。學(xué)者的研究大多停留在引經(jīng)據(jù)典的層面,缺乏對承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)這一問題在我國這一特定語境下的關(guān)注。有學(xué)者在對我國比較法學(xué)的研究狀況進(jìn)行論述時認(rèn)為,當(dāng)前的比較法研究“無論是微觀比較,還是宏觀比較,基本上都是分析和陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣,比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié),但事實的堆積并不是科學(xué),正如石頭的堆積并不等于房子一樣。”③筆者認(rèn)為,對《合同法》第286條進(jìn)行解讀時,也不能簡單地堆積國外立法例。比較法上的“有”,即存在這種立法例并不能證明我國法律規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法模式。微觀的比較研究,洞悉國內(nèi)外立法例之間的關(guān)系,才能作出合乎理性的推論?!逗贤ā返?86條所采用的究竟是法定抵押權(quán)立法模式還是優(yōu)先權(quán)立法模式,是一個實然性而非應(yīng)然性的問題。在爭論的過程中,許多學(xué)者犯了以個人對制度的主觀期待而代替對客觀事物進(jìn)行實證研究的錯誤。經(jīng)過立法者主觀價值判斷而固化在《合同法》中的承包人優(yōu)先受償權(quán)所選擇的立法模式問題是一個事實問題,是“是與不是”的問題,而不是“應(yīng)當(dāng)是與不應(yīng)當(dāng)是”、“能與不能”的問題?!逗贤ā返?86條在形成的過程中,立法模式的選擇是一個應(yīng)然性問題,取決于立法者的主觀價值判斷和立法選擇。但是,法律一旦公布并生效,則演化為一個實然性問題。兩者相互區(qū)別,但同時密切聯(lián)系。事實問題是立法者價值判斷和立法選擇的最終結(jié)果,因而認(rèn)定事實問題須對條文的立法背景和過程進(jìn)行考察,推知立法者的意旨。探求立法意旨須以“立法史及立法過程中之有關(guān)資料,如一切法案、審議記錄、立法理由書等”④為主要依據(jù)。但由于我國立法無附具理由書的制度,其他立法資料,如審議記錄不公開,立法機關(guān)通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單,這就給法意解釋方法的采用增加了困難。對于《合同法》第286條面臨同樣的困境。但是,我們?nèi)阅軓摹逗贤ā返?86條確立的過程和參與合同法起草工作的權(quán)威學(xué)者的論述中進(jìn)行合理推論。王利明教授認(rèn)為“我國《合同法》也借鑒了上述(德國、日本、我國臺灣地區(qū))立法經(jīng)驗,在建筑工程合同中規(guī)定了法定抵押權(quán)”。⑤從《合同法》第286條確立的過程來看,合同法建議草案第306條規(guī)定:“建設(shè)工程完工后,發(fā)包人未按合同約定支付建設(shè)費用和報酬的,承包人對建設(shè)工程有法定抵押權(quán)?!庇煞ㄖ乒ぷ魑瘑T會在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草案也在第177條規(guī)定“承建人對其所完成的建設(shè)工程享有抵押權(quán)?!焙髞淼男薷闹锌紤]到法律條文僅規(guī)定了承包人享有法定抵押權(quán),而該法定抵押權(quán)的內(nèi)容、效力、實現(xiàn)方式仍有待于解釋,不如直接規(guī)定其內(nèi)容、效力和實現(xiàn)方式,更有利于法律適用,但對于該條文法定抵押權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識沒有分歧。⑥二、法定抵押權(quán)制度的典型立法模式  雖然我國現(xiàn)行《合同法》采用了法定抵押權(quán)制度的立法模式,但是實證法的研究結(jié)果并不能終結(jié)民法學(xué)的理論研究。只有在對優(yōu)先權(quán)制度和法定抵押權(quán)制度具有明確、系統(tǒng)認(rèn)識的基礎(chǔ)上,理性地進(jìn)行取舍,才能充實民法學(xué)理論,并對未來民法典的構(gòu)建有所助益。由于法定抵押權(quán)制度和優(yōu)先權(quán)制度都是“舶來物”,介紹、分析典型立法模式不無必要。(一)日本模式《日本民法典》設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度,以優(yōu)先權(quán)制度涵蓋法定抵押權(quán)制度的內(nèi)容,使法定抵押權(quán)呈現(xiàn)名實分離的景象。這一立法模式的原型是《法國民法典》中的優(yōu)先權(quán)制度和《日本民法典》中的先取特權(quán)制度。日本民法中的先取特權(quán)制度取法于法國民法的優(yōu)先權(quán)制度,但較其取法的對象更完善、更具
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