試談我國法定抵押權制度的立法模式(存儲版)
【正文】 德國的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認為，應在未來民法典物權編中專設法定抵押權制度。我國倘若采用德國的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規(guī)定，成本最低，可操作性最強，但是，這并非是一種理想的立法方案。[②] 參見孟憲海：《關于設立法定抵押權、工程留置權、優(yōu)先受償權的研究》，《建筑經(jīng)濟》2001年第3期。王利明：《抵押權若干問題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。 [16] 陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版，第587頁。[⑧] 參見王全弟、丁潔：《物權法應當確立優(yōu)先權制度———圍繞合同法第286條之爭議》，《法學》2001年第4期。本文系司法部法治建設與法學理論研究科研項目《我國物權立法若干疑難問題研究》的成果之一。可見，德國法上的建筑承攬人抵押擔保物權是對社會生活的應對措施。雖然我們不能屈從于現(xiàn)實，但至少我們應當尊重現(xiàn)實，防止無謂的學術資源和法律資源的浪費?！胺ǘǖ盅簷嗍诸愃朴诜ǘ糁脵唷盵14] ，兩者在法典的外在形式和內在邏輯結構上有對稱的作用。(二)結構設計應當符合制度間內在邏輯結構和外在形式美觀的要求從擔保物權體系的內部邏輯結構而言，日本民法之所以能夠設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，以優(yōu)先權涵蓋法定抵押權、法定質權、留置權的內容，建立統(tǒng)一的法定擔保物權體系，與其擔保物權體系內部的權利種類、權利效力的設置不無關系。但這并未使優(yōu)先權的概念在理論上達成共識。試圖在我國建立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，其操作性不無疑問。也就是說，法定抵押權和優(yōu)先權在法律淵源上具有同源性。三、我國法定抵押權制度立法模式的選擇與設計 法定抵押權制度在未來民法典中的立法模式問題，就是如何安排法定抵押權制度，從而使各項制度之間形成邏輯嚴謹、布局合理、形式美觀的制度體系的問題。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包括在報酬中的墊款，要求讓與擔保抵押權。這一立法模式的原型是《法國民法典》中的優(yōu)先權制度和《日本民法典》中的先取特權制度。王利明教授認為“我國《合同法》也借鑒了上述(德國、日本、我國臺灣地區(qū))立法經(jīng)驗，在建筑工程合同中規(guī)定了法定抵押權”?！逗贤ā返?86條在形成的過程中，立法模式的選擇是一個應然性問題，取決于立法者的主觀價值判斷和立法選擇。事實的考察當然是科學研究的重要環(huán)節(jié)，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限，作為否定對方的論證方法，必然產(chǎn)生搬起石頭砸自己的腳的現(xiàn)象。筆者認為優(yōu)先權說和法定抵押權說對于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。第一，在論證自身合理性的時候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法，將承包人優(yōu)先受償權的特征與優(yōu)先權或法定抵押權的特征相對照，以不動產(chǎn)優(yōu)先受償權的規(guī)定符合優(yōu)先權或法定抵押權制度分解的特征為由，將其涵攝。而且，考察中文中的“優(yōu)先權”與“優(yōu)先受償權”的詞源，這兩個詞只是譯法的不同而已，認為建設工程承包人優(yōu)先受償權是不動產(chǎn)優(yōu)先權，犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。本文擬對此問題做進一步探討。但是，這種法定擔保物權究竟是法定抵押權還是優(yōu)先權的問題引發(fā)了學者間廣泛而激烈的爭論。否定優(yōu)先權說的主要理由是我國現(xiàn)行立法未設立獨立的優(yōu)先權制度，僅在破產(chǎn)法、海商法等法律中，對特殊情況下特定債權人的優(yōu)先受償權作了一些規(guī)定。深入研究，我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權說和法定抵押權說論證的理由有驚人的相似之處?？梢姡瑢τ诙哒撟C的路徑和理由進行反思不無必要。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。經(jīng)過立法者主觀價值判斷而固化在《合同法》中的承包人優(yōu)先受償權所選擇的立法模式問題是一個事實問題，是“是與不是”的問題，而不是“應當是與不應當是”、“能與不能”的問題。但是，我們仍能從《合同法》第286條確立的過程和參與合同法起草工作的權威學者的論述中進行合理推論。(一)日本模式《日本民法典》設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，以優(yōu)先權制度涵蓋法定抵押權制度的內容，使法定抵押權呈現(xiàn)名實分離的景象?！兜聡穹ǖ洹吩趥幊袛埡贤?48條第1款規(guī)定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。但
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