試談我國法定抵押權(quán)制度的立法模式(存儲版)
【正文】 德國的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認(rèn)為，應(yīng)在未來民法典物權(quán)編中專設(shè)法定抵押權(quán)制度。我國倘若采用德國的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規(guī)定，成本最低，可操作性最強(qiáng)，但是，這并非是一種理想的立法方案。[②] 參見孟憲海：《關(guān)于設(shè)立法定抵押權(quán)、工程留置權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)的研究》，《建筑經(jīng)濟(jì)》2001年第3期。王利明：《抵押權(quán)若干問題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。 [16] 陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版，第587頁。[⑧] 參見王全弟、丁潔：《物權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立優(yōu)先權(quán)制度———圍繞合同法第286條之爭議》，《法學(xué)》2001年第4期。本文系司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究科研項目《我國物權(quán)立法若干疑難問題研究》的成果之一?？梢姡聡ㄉ系慕ㄖ袛埲说盅簱?dān)保物權(quán)是對社會生活的應(yīng)對措施。雖然我們不能屈從于現(xiàn)實(shí)，但至少我們應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)實(shí)，防止無謂的學(xué)術(shù)資源和法律資源的浪費(fèi)?！胺ǘǖ盅簷?quán)十分類似于法定留置權(quán)”[14] ，兩者在法典的外在形式和內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)上有對稱的作用。(二)結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)當(dāng)符合制度間內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)和外在形式美觀的要求從擔(dān)保物權(quán)體系的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)而言，日本民法之所以能夠設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，以優(yōu)先權(quán)涵蓋法定抵押權(quán)、法定質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的內(nèi)容，建立統(tǒng)一的法定擔(dān)保物權(quán)體系，與其擔(dān)保物權(quán)體系內(nèi)部的權(quán)利種類、權(quán)利效力的設(shè)置不無關(guān)系。但這并未使優(yōu)先權(quán)的概念在理論上達(dá)成共識。試圖在我國建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，其操作性不無疑問。也就是說，法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)在法律淵源上具有同源性。三、我國法定抵押權(quán)制度立法模式的選擇與設(shè)計 法定抵押權(quán)制度在未來民法典中的立法模式問題，就是如何安排法定抵押權(quán)制度，從而使各項制度之間形成邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、布局合理、形式美觀的制度體系的問題。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應(yīng)部分的報酬以及未包括在報酬中的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)。這一立法模式的原型是《法國民法典》中的優(yōu)先權(quán)制度和《日本民法典》中的先取特權(quán)制度。王利明教授認(rèn)為“我國《合同法》也借鑒了上述(德國、日本、我國臺灣地區(qū))立法經(jīng)驗(yàn)，在建筑工程合同中規(guī)定了法定抵押權(quán)”?！逗贤ā返?86條在形成的過程中，立法模式的選擇是一個應(yīng)然性問題，取決于立法者的主觀價值判斷和立法選擇。事實(shí)的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，但事實(shí)的堆積并不是科學(xué)，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限，作為否定對方的論證方法，必然產(chǎn)生搬起石頭砸自己的腳的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為優(yōu)先權(quán)說和法定抵押權(quán)說對于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。第一，在論證自身合理性的時候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法，將承包人優(yōu)先受償權(quán)的特征與優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)的特征相對照，以不動產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定符合優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)制度分解的特征為由，將其涵攝。而且，考察中文中的“優(yōu)先權(quán)”與“優(yōu)先受償權(quán)”的詞源，這兩個詞只是譯法的不同而已，認(rèn)為建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，犯了“同義語反復(fù)”的邏輯錯誤。本文擬對此問題做進(jìn)一步探討。但是，這種法定擔(dān)保物權(quán)究竟是法定抵押權(quán)還是優(yōu)先權(quán)的問題引發(fā)了學(xué)者間廣泛而激烈的爭論。否定優(yōu)先權(quán)說的主要理由是我國現(xiàn)行立法未設(shè)立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，僅在破產(chǎn)法、海商法等法律中，對特殊情況下特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)作了一些規(guī)定。深入研究，我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)說和法定抵押權(quán)說論證的理由有驚人的相似之處?？梢?，對于二者論證的路徑和理由進(jìn)行反思不無必要。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。這樣，比較法實(shí)際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實(shí)的倉庫。經(jīng)過立法者主觀價值判斷而固化在《合同法》中的承包人優(yōu)先受償權(quán)所選擇的立法模式問題是一個事實(shí)問題，是“是與不是”的問題，而不是“應(yīng)當(dāng)是與不應(yīng)當(dāng)是”、“能與不能”的問題。但是，我們?nèi)阅軓摹逗贤ā返?86條確立的過程和參與合同法起草工作的權(quán)威學(xué)者的論述中進(jìn)行合理推論。(一)日本模式《日本民法典》設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，以優(yōu)先權(quán)制度涵蓋法定抵押權(quán)制度的內(nèi)容，使法定抵押權(quán)呈現(xiàn)名實(shí)分離的景象?！兜聡穹ǖ洹吩趥幊袛埡贤?48條第1款規(guī)定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。但
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