試談我國法定抵押權制度的立法模式(文件)
【正文】 局合理、形式美觀的制度體系的問題。羅馬法上所謂的“黑暗抵押權”制度被移植到法國。也就是說，法定抵押權和優(yōu)先權在法律淵源上具有同源性。選取何種立法模式不再是單純的制度間優(yōu)劣比較的問題，更重要的是考慮我國現(xiàn)有的民法理論資源(我國的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)有擔保物權體系的內(nèi)在邏輯結構)和法典形式美觀的綜合性問題。試圖在我國建立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，其操作性不無疑問。法律邏輯要求概念的意義清晰一致，“這種要求實際是以清晰地界定法律概念為基礎的，爭取一個概念一種含義，達到‘詞與物’的高度結合。但這并未使優(yōu)先權的概念在理論上達成共識。由此可見，優(yōu)先權在概念上不具有明確、清晰的指向，區(qū)分度較低，能否被理論和實務界接受而不引起混亂并符合人們習慣的思維方式都不無問題。(二)結構設計應當符合制度間內(nèi)在邏輯結構和外在形式美觀的要求從擔保物權體系的內(nèi)部邏輯結構而言，日本民法之所以能夠設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，以優(yōu)先權涵蓋法定抵押權、法定質(zhì)權、留置權的內(nèi)容，建立統(tǒng)一的法定擔保物權體系，與其擔保物權體系內(nèi)部的權利種類、權利效力的設置不無關系。有的學者提出了一種折衷的方案：設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度，并且保留留置權?！胺ǘǖ盅簷嗍诸愃朴诜ǘ糁脵唷盵14] ，兩者在法典的外在形式和內(nèi)在邏輯結構上有對稱的作用。因而，我們目前對民法典具體制度的設計，應當具有一定的前瞻性，考慮到四個法域民商事立法的協(xié)調(diào)性以期能在將來順利地統(tǒng)合四法域的民商法立法，建立統(tǒng)一的中國民法典。雖然我們不能屈從于現(xiàn)實，但至少我們應當尊重現(xiàn)實，防止無謂的學術資源和法律資源的浪費。1896年德國民法以18—19世紀德國社會經(jīng)濟為背景，構筑了具有強烈民族色彩的擔保物權體系?？梢?，德國法上的建筑承攬人抵押擔保物權是對社會生活的應對措施。在抵押權一章中若單設意定抵押權，將法定抵押權置于物權編之外的承攬合同中，突出了法定抵押權的擔保作用，但其物權性質(zhì)逃逸，從形式上割裂了法定抵押權與物權的聯(lián)系，抵押權概念在形式上喪失了抽象化的基礎。本文系司法部法治建設與法學理論研究科研項目《我國物權立法若干疑難問題研究》的成果之一。[④] 梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，2000年版，第215頁。[⑧] 參見王全弟、丁潔：《物權法應當確立優(yōu)先權制度———圍繞合同法第286條之爭議》，《法學》2001年第4期。[⑨] 周枏：《羅馬法原論》(上冊)，商務印書館，1996年版，第402頁。 [16] 陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版，第587頁。 [13] 李中原：《潘德克吞體系的解釋、完善與中國民法典的體系建構》，《私法研究》(第2卷)，中國政法大學出版社，2002年版，第14頁。王利明：《抵押權若干問題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。[⑥] [10] 參見梁慧星：《合同法第286條的權利性質(zhì)與適用》，《民商法論叢》(第19卷)，金橋文化出版社，2001年版。[②] 參見孟憲海：《關于設立法定抵押權、工程留置權、優(yōu)先受償權的研究》，《建筑經(jīng)濟》2001年第3期。民法典對于各種權利在結構上的安排是其內(nèi)在邏輯的直觀化，因而，結構的安排應盡量明晰地體現(xiàn)法律的內(nèi)在邏輯，而不應當人為地割裂權利之間形式上的聯(lián)系，破壞制度之間的體系感，給人一種雜亂無章、邏輯性欠缺的感覺，人為地制造諸多不便。我國倘若采用德國的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規(guī)定，成本最低，可操作性最強，但是，這并非是一種理想的立法方案。[16] 但是在現(xiàn)實生活中存在對建筑承攬人債權效力予以強化的客觀需求。
此外，對于是采用德國的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認為，應在未來民法典物權編中專設法定抵押權制度。要使民法典能夠迎接未來社會的沖擊，而不是僅應一時之需，必須了解本國社會現(xiàn)實并與未來社會需求合拍，實現(xiàn)向統(tǒng)一民法典的平穩(wěn)過渡。反之，在法典中設立法定抵押權，兩種制度分別作為以占有為要件和不以占有為要件的法定擔保物權，其邏輯嚴謹、形式美觀，頗為可采。這種處理難以從理論上回答這樣一個問題：為什么保留以占有為要件的留置權這一法定擔保物權形式，而不以占有為要件的法定抵押權，則歸之于統(tǒng)一的優(yōu)先權制度。因而，先取特權是作為惟一的具有完全效力的法定擔保物權而存在的，法律體系內(nèi)部不存在沖突，邏輯結構完整?！翱茖W性因素決定了民法典的體系首先必須是一個相對
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