試談我國法定抵押權(quán)制度的立法模式-預覽頁
【正文】 對方的理由，實際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。
。當這兩種規(guī)制模式在中國這一特定場域相碰撞時，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導致了一系列理論上的困惑和誤區(qū)。從體系中分離出來的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度與法定抵押權(quán)制度如影隨形，無論法學家如何對其進行區(qū)分、界定都顯得說服力欠缺，而只能使用“原則上”這樣的模糊性概念。學者的研究大多停留在引經(jīng)據(jù)典的層面，缺乏對承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)這一問題在我國這一特定語境下的關(guān)注。”③筆者認為，對《合同法》第286條進行解讀時，也不能簡單地堆積國外立法例?！逗贤ā返?86條所采用的究竟是法定抵押權(quán)立法模式還是優(yōu)先權(quán)立法模式，是一個實然性而非應然性的問題。但是，法律一旦公布并生效，則演化為一個實然性問題。但由于我國立法無附具理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開，立法機關(guān)通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單，這就給法意解釋方法的采用增加了困難。⑤從《合同法》第286條確立的過程來看，合同法建議草案第306條規(guī)定：“建設工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權(quán)。只有在對優(yōu)先權(quán)制度和法定抵押權(quán)制度具有明確、系統(tǒng)認識的基礎上，理性地進行取舍，才能充實民法學理論，并對未來民法典的構(gòu)建有所助益。日本民法中的先取特權(quán)制度取法于法國民法的優(yōu)先權(quán)制度，但較其取法的對象更完善、更具典型性，因而更為后世學者所青睞?！雹?二)德國模式《德國民法典》將法定抵押權(quán)作為債權(quán)實現(xiàn)的擔保手段規(guī)定于債編的承攬合同中。我國臺灣地區(qū)繼受了德國的立法模式，于債編的第513條規(guī)定，承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，有抵押權(quán)。瑞士和我國澳門地區(qū)民法典采用這種結(jié)構(gòu)設計?？疾旄鲊袷铝⒎ǖ纳鐣尘?、知識譜系并結(jié)合我國既有的擔保物權(quán)體系，筆者認為，我國應當采用瑞士的立法模式。《法國民法典》頒布以后，羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度被安排在第三編第十八章“財產(chǎn)取得方法”中的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)中規(guī)定。與其說他們有本質(zhì)的區(qū)別，不如說是不同國家法律制度設計的結(jié)果。我國之所以應采取法定抵押權(quán)制度而不采用優(yōu)先權(quán)制度的原因在于：(一)結(jié)構(gòu)設計應當符合可操作性的要求自清末沈家本修律以來，我國一直深受大陸法系之德國法的影響，近代中國民法傳統(tǒng)的建立與德國民法有著密切的親緣關(guān)系。就法定抵押權(quán)而言，我國雖然尚無體系化的立法和學說，但對于法定抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)形態(tài)向無異議，已然成為民法學界的共同語言。這種結(jié)合的程度越高，法律的指向越明確，人們對法律的理解越清晰，這是符合人們的思維習慣的。有一種觀點認為“考察中文中的‘優(yōu)先權(quán)’與‘優(yōu)先受償權(quán)’的語源，二者均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞。法律不是純粹思辨的結(jié)果，不單是抽象的概念、原則自我完結(jié)的封閉體系，而是帶有強烈的實踐性色彩的活動，它受到各種社會因素的制約。在日本民法的擔保物權(quán)體系中，質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)為約定擔保物權(quán)，留置權(quán)雖然作為一種擔保物權(quán)在物權(quán)編規(guī)制，但僅有留置效力，而無優(yōu)先受償?shù)男Я?。這種作法雖然增強了法律制定的可行性，但有損于法典形式上的美觀和邏輯結(jié)構(gòu)的嚴謹。舍棄法定抵押權(quán)制度而保留留置權(quán)制度破壞了制度間對稱的美學效果，邏輯結(jié)構(gòu)的完整性也有所缺失。立法預測，是指“運用一定的方法和手段，考察和測算立法的發(fā)展趨勢和未來狀況”[15] 。過渡性的民法典應當起到承上啟下，協(xié)調(diào)溝通的作用。由于拜占庭時期(東羅馬帝國時期)的“黑暗中的抵押權(quán)”制度的成立與存續(xù)不須任何公示方法，導致德國學者“不承認法定擔保物權(quán)制度”。德國法并非主動自覺地試圖建構(gòu)完備的法定抵押權(quán)制度，相反，對法定擔保物權(quán)采取一種審慎、警覺的態(tài)度，非常保守地進行零星規(guī)定。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權(quán)與留置權(quán)的聯(lián)系。注釋： [①][11] 參見張學文：《建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期。[⑤] [14] 參見王利明：《抵押權(quán)若干問題探討》，《民商法研究》(第1輯)，法律出版社，2001年修訂版。張學文：《建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期。 [12] 陳本寒：《擔保法通論》，武漢大學出版社，1998年版，第128頁。（原載于《法學研究》2004年第4期） 8 /
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