試談我國法定抵押權(quán)制度的立法模式-全文預覽
【正文】 周延的邏輯體系，而傳統(tǒng)性因素則要求體系設(shè)計者必須兼顧本國法學理論及法律實踐的傳統(tǒng)，誠如德國法學家所言，‘《民法典》的目的，是在不進行根本性變革的條件下，統(tǒng)一和闡明既存的私法。也就是說，在中文中，這兩個詞僅是譯法不同罷了”[11] ?！雹獾?，優(yōu)先權(quán)作為物權(quán)法上的概念，很難取得明確的區(qū)分效果，存在重大缺陷。而且，使用“優(yōu)先權(quán)”這一概念還可能導致概念混淆，從而影響制度的可操作性。在擔保物權(quán)的立法及學說理論上也不例外。這兩種立法模式以不同的方式安排和實現(xiàn)同一種對特定人、特定債權(quán)的保護。日本民法在法國民法的優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)上演化出先取特權(quán)制度。就法律制度淵源而言，近現(xiàn)代民法中的法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)都源于羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)(法定抵押權(quán)的一種)。從總體上看，瑞士民法不動產(chǎn)擔保制度與德國法不動產(chǎn)擔保制度并無多大差異。就現(xiàn)行立法而言，雖說學者對《合同法》第286條的性質(zhì)究竟是法定抵押權(quán)，還是優(yōu)先權(quán)亦或是法定留置權(quán)說法不一。這種結(jié)構(gòu)設(shè)計從法定抵押權(quán)與債權(quán)的關(guān)系的角度著手，側(cè)重于法定抵押權(quán)擔保債權(quán)實現(xiàn)的法律功能，將其從統(tǒng)一的擔保物權(quán)中分離出來?！度毡久穹ǖ洹酚诘诎苏乱?guī)定先取特權(quán)制度，將先取特權(quán)分為一般先取特權(quán)、動產(chǎn)先取特權(quán)、不動產(chǎn)先取特權(quán)。由于法定抵押權(quán)制度和優(yōu)先權(quán)制度都是“舶來物”，介紹、分析典型立法模式不無必要?！庇煞ㄖ乒ぷ魑瘑T會在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草案也在第177條規(guī)定“承建人對其所完成的建設(shè)工程享有抵押權(quán)。對于《合同法》第286條面臨同樣的困境。兩者相互區(qū)別，但同時密切聯(lián)系。在爭論的過程中，許多學者犯了以個人對制度的主觀期待而代替對客觀事物進行實證研究的錯誤。比較法上的“有”，即存在這種立法例并不能證明我國法律規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法模式。有學者在對我國比較法學的研究狀況進行論述時認為，當前的比較法研究“無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析和陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。從體系化的制度的框架中將法定抵押權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)分離出來，進行制度間的優(yōu)劣比較是意義不大的。對《合同法》第286條的規(guī)定進行討論是在我國既無體系化的法定抵押權(quán)制度，又無體系化的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度的背景下進行的。由此導致的結(jié)果是，學者各自是其所是，非其所非，沒有意識到自己在論證自身存在的正當性、合理性時也為對方提供了正當性理由，在否定對方，論證對方的缺陷性時，也對自身的存在合理性提出了挑戰(zhàn)，否定了自身存在的正當性。主張優(yōu)先權(quán)說的學者以法國、日本的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)(先取特權(quán))制度為依據(jù)。②(二)模式之爭中存在的缺陷及補救優(yōu)先權(quán)說和法定抵押權(quán)說各執(zhí)一詞，雄辯滔滔，引經(jīng)據(jù)典，但仔細究來，其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。抵押權(quán)的成立與存續(xù)，不以移轉(zhuǎn)標的物的占有為必要，不轉(zhuǎn)移占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔保物權(quán)的重要區(qū)別。主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先權(quán)的學者以《法國民法典》第2103條第4款關(guān)于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，《日本民法典》第327條關(guān)于不動產(chǎn)先取特權(quán)的國外立法例作為立論的依據(jù)。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程依法拍賣。關(guān)鍵詞 法定抵押權(quán) 立法模式 可操作性 內(nèi)在邏輯 形式美觀我國《合同法》第286條針對我國建設(shè)市場不成熟，業(yè)主拖欠承包費的違約行為難以有效制約的現(xiàn)象，參酌國外立法例，規(guī)定了承包人就工程價款債權(quán)而對工程享有優(yōu)先受償權(quán)，它是依法直接規(guī)定的一種法定擔保物權(quán)。本文以該法為出發(fā)點，在介紹、分析和比較典型立法模式的基礎(chǔ)上，從可操作性、內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)、外在形式美觀和法域間的協(xié)調(diào)等方面進行探討，試探性地提出我國法定抵押權(quán)制度應當選擇的立法模式。一、從我國《合同法》第286條看我國現(xiàn)行立法的模式選擇(一)我國《合同法》第286條引發(fā)的立法模式之爭《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。該條也引發(fā)了學者對我國現(xiàn)行立法的關(guān)于法定抵押權(quán)立法模式和優(yōu)先權(quán)立法模式的選擇之爭。①主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的主要理由是：第一，承包人優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的特征。不動產(chǎn)抵押以登記為生效要件，如果針對建筑工程設(shè)立法定抵押權(quán)，則否定了抵押權(quán)登記生效制度，對其他登記的抵押權(quán)人的利益也有影響。第二，在比較法上都以國外立法例作為其合理性的支持論據(jù)。第三，雙方均以法律未規(guī)定獨立的優(yōu)先權(quán)制度或法定抵押權(quán)制度作為否定
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