【導(dǎo)讀】在北京成功舉辦2020年夏季奧運(yùn)會(huì)之后，我國的體育產(chǎn)業(yè)進(jìn)入了?臨著前所未有的變革契機(jī)，競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)的市場(chǎng)化、職業(yè)化已是不可阻擋的潮流。業(yè)體育聯(lián)賽的正常運(yùn)營，還制約了我國體育產(chǎn)業(yè)潛力的發(fā)揮。以市場(chǎng)化程度最高的足球運(yùn)。歐洲各國的職業(yè)足球聯(lián)盟代表了當(dāng)今世界足球最高的經(jīng)營運(yùn)作水平和競(jìng)技水平，是職。律規(guī)制完善、先進(jìn)，特別是能在適應(yīng)足球產(chǎn)業(yè)本身的特點(diǎn)的基礎(chǔ)上與時(shí)俱進(jìn)。持，保證中國足球職業(yè)聯(lián)賽在公平、健康的環(huán)境下順利開展。究的領(lǐng)域、充實(shí)體育法學(xué)研究的內(nèi)容，更能加深學(xué)界對(duì)體育與法律之間的一般關(guān)系的認(rèn)識(shí)，的體育法學(xué)體系做出貢獻(xiàn)。學(xué)研究人員參與的尚屬鳳毛麟角。法律探討在其中僅處于較為次要的地位。足球比賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)的買賣、足球運(yùn)動(dòng)員的流動(dòng)自由和權(quán)益保護(hù)等各個(gè)方面。英格蘭足總于1885年采納了職業(yè)主義條例，正式承認(rèn)了職業(yè)足球的合法地位。而在全歐洲層面上，歐。家的領(lǐng)域內(nèi)對(duì)有關(guān)體育項(xiàng)目進(jìn)行組織和管理，構(gòu)成了金字塔的第二層。

　　

【正文】 法目的所必須的。對(duì)于達(dá)到競(jìng)爭(zhēng)平衡的目的來說，?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的設(shè)置恐怕不能被認(rèn)為是必須的。如前所述，要達(dá)到競(jìng)爭(zhēng)平衡的目的，完全可以用其他方式如設(shè)立團(tuán)結(jié)基金來達(dá)到，而不是硬性地限定可以轉(zhuǎn)會(huì)的時(shí)間。更何況，?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的設(shè)立并不一定能達(dá)到該目的。這是因?yàn)椋?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度下，大俱樂部固然無法在賽季末期獲得其想要的球員，小俱樂部也面臨同樣的窘境；而假如沒有?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的限制，大俱樂部可以借助雄厚的財(cái)力去擴(kuò)充實(shí)力，小俱樂部同樣不會(huì)坐以待斃，積極在球員市場(chǎng)上招兵買馬。兩相比較，?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的有無，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)平衡狀況的改善恐怕 并不如其22 支持者所鼓吹的那么大。事實(shí)上，國際足聯(lián)的?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度一出臺(tái)，英格蘭的各小俱樂部也是叫苦不迭。對(duì)于保證體育比賽的規(guī)范性尤其是結(jié)果的公平性來說，?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度則可能具有必要性。我們很難想象這樣的事情發(fā)生：在賽季初期穿著 A 隊(duì)球衣的某位隊(duì)員在對(duì) B 隊(duì)的比賽中攻入致勝一球，然后在賽季末又換了一件 B 隊(duì)的球衣，并在對(duì) A 隊(duì)的比賽中攻進(jìn)唯一進(jìn)球，直接導(dǎo)致老東家降級(jí)！任何一個(gè)理智的人都無法相信這樣的比賽結(jié)果的真實(shí)性，必然對(duì)整個(gè)賽事體制的公信力產(chǎn)生懷疑。因此，為了保障比賽在公平環(huán)境下進(jìn)行和比賽結(jié)果不被扭曲，?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度 是必須的。 最后考查?轉(zhuǎn)會(huì)窗?設(shè)置的相稱性。歐盟法院在?列托寧案?中雖然在原則上承認(rèn)了?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的合法性，但最終以國籍歧視為由判決列托寧勝訴，這表明，國際籃聯(lián)的?轉(zhuǎn)會(huì)窗?違反了相稱性原則，超過了其達(dá)到維護(hù)競(jìng)賽公平目的的需要，限制了競(jìng)爭(zhēng)。國際足聯(lián)正好吸取了國際籃聯(lián)的教訓(xùn)，其?轉(zhuǎn)會(huì)窗?不考慮任何國籍因素，統(tǒng)一適用于歐盟各國的球員，因此能夠?yàn)闅W盟競(jìng)爭(zhēng)法與人員自由流動(dòng)法所接受。此外，相稱性原則還要求?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的期間足夠長(zhǎng)，以使俱樂部和球員有充分的時(shí)間完成接洽和轉(zhuǎn)會(huì)的過程。在國際足聯(lián)的?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度中，兩個(gè)?窗口?的 時(shí)間各有 2 個(gè)多月和 1 個(gè)月，應(yīng)該說比較充裕，因此也能通過相稱性原則的審查。 綜上所述，以保障比賽結(jié)果的公正性為主要目的的?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度，只要符合相稱性原則的要求，就不應(yīng)被認(rèn)定為限制了競(jìng)爭(zhēng)，從而不構(gòu)成對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法的違反。 不過必須指出的是，國際足聯(lián)的?轉(zhuǎn)會(huì)窗?制度尚有模糊之處。比如，?轉(zhuǎn)會(huì)窗?是否適用于并無合同在身的球員并不明確，這是一個(gè)不小的漏洞，極易引發(fā)爭(zhēng)議。?轉(zhuǎn)會(huì)窗?顧名思義，適用于從一個(gè)俱樂部轉(zhuǎn)往另一個(gè)俱樂部的球員，其前提就是該名球員與前一家俱樂部之間還有工作合同，而并無合同在身的球員，也就是自由球員，從實(shí) 踐上說只能注冊(cè)而不存在轉(zhuǎn)會(huì)問題，其在?轉(zhuǎn)會(huì)窗?下的地位就成了問題。絕大多數(shù)俱樂部都不能接受這些自由球員在大半年的時(shí)間里無法找工作的狀況，英超聯(lián)盟則指示各俱樂部可以任意同自由球員簽約而不顧?轉(zhuǎn)會(huì)窗?的規(guī)定。最終，國際足聯(lián)在壓力下給出了解決辦法，表示各俱樂部可以在一年中的任何時(shí)候同自由球員簽約。 三、 附有國籍 /地域限制的轉(zhuǎn)會(huì)規(guī)則 在歐洲足球轉(zhuǎn)會(huì)規(guī)則中，有一些對(duì)轉(zhuǎn)會(huì)球員的國籍或培養(yǎng)地做了限制性規(guī)定，因此受到了歐盟當(dāng)局的密切關(guān)注。這些規(guī)則既有聯(lián)系又有區(qū)別，應(yīng)分別予以考查。 （一） ? 3＋ 2?規(guī)則 在 ?博斯曼案?中，歐盟法院審查的另一問題是，歐洲足聯(lián)制定的限制俱樂部使用外23 籍球員的人數(shù)的規(guī)則，即? 3＋ 2?規(guī)則是否合法。根據(jù)該規(guī)則的要求，在歐洲足聯(lián)舉辦的俱樂部賽事中，任何一家俱樂部只能派 3 名其他歐盟成員國的球員以及 2 名已在俱樂部所在國連續(xù)工作了 5 年的外國球員上場(chǎng)比賽。 顯然，? 3＋ 2?規(guī)則根據(jù)球員的國籍的不同對(duì)他們代表外國俱樂部上場(chǎng)比賽的權(quán)利進(jìn)行限制，同時(shí)也阻礙了俱樂部在球員市場(chǎng)上自由競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。歐盟法院認(rèn)定該規(guī)則違反了條約第 39 條關(guān)于歐盟境內(nèi)勞動(dòng)者流動(dòng)自由的規(guī)定。此后，歐洲足聯(lián)被迫廢止了基于國籍歧視而對(duì)球 員轉(zhuǎn)會(huì)進(jìn)行限制的規(guī)則，歐洲的球員轉(zhuǎn)會(huì)市場(chǎng)和俱樂部的球員構(gòu)成都發(fā)生了根本性的變化。 盡管歐盟法院并未從競(jìng)爭(zhēng)法角度對(duì)? 3＋ 2?規(guī)則進(jìn)行分析，但由于條約第 39 條下的分析原則與方法同條約第 81 條相似，因此我們可借此考查? 3＋ 2?規(guī)則在競(jìng)爭(zhēng)法下的地位。首先，歐洲足聯(lián)提出，對(duì)球員的國籍進(jìn)行限制是為了維系俱樂部同其所在國之間的聯(lián)系。但事實(shí)證明，俱樂部的球員是否具有所在國的國籍通常都不是一個(gè)俱樂部的球迷關(guān)注的主要問題，他們能否幫助俱樂部獲得比賽的勝利才是關(guān)鍵?，F(xiàn)在歐洲的很多俱樂部在首發(fā)的11 名球員中甚至只有一兩名本國球員， 但這絲毫沒有影響球迷對(duì)俱樂部的支持和對(duì)這些外籍球員的態(tài)度。從這個(gè)角度看，? 3＋ 2?規(guī)則不僅不構(gòu)成一條?內(nèi)在規(guī)則?，甚至歐洲足聯(lián)所聲稱的目標(biāo)本身的合法性都成問題。其次，歐洲足聯(lián)認(rèn)為? 3＋ 2?規(guī)則可以限制大俱樂部任意招募優(yōu)秀球員，從而維持俱樂部間的競(jìng)爭(zhēng)平衡。但事實(shí)上，在所有俱樂部均適用該規(guī)則的同等情況下，最好的球員最終仍然流向了財(cái)力更雄厚的大俱樂部，? 3＋ 2?規(guī)則根本無助于維持競(jìng)爭(zhēng)平衡。由此可見，? 3＋ 2?規(guī)則構(gòu)成了條約第 81 條第 1 款意義上上的限制競(jìng)爭(zhēng)，而且不能取得豁免。 （二） ? 6＋ 5?政策 2020 年 5 月 30 日，國際足聯(lián)通過了一項(xiàng)決議，要求各國足球俱樂部首發(fā)陣容中的本國球員人數(shù)，從 2020 年的至少 4 人逐漸過渡到 2020 年的至少 6 人，外援則相應(yīng)限制在最多 5 人，簡(jiǎn)稱為? 6＋ 5?政策。 盡管國際足聯(lián)提出，由于外籍球員的大量涌入，使得國家隊(duì)中改籍現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，國家隊(duì)純潔性下降，而? 6＋ 5?政策的引入正是為了保護(hù)國家隊(duì)的純潔性，但這一政策卻是完全以國籍為基礎(chǔ)而實(shí)施的對(duì)球員的流動(dòng)限制，因此從一開始就被歐盟認(rèn)為違反了關(guān)于勞動(dòng)者流動(dòng)自由的法律。顯然，在?博斯曼案?將球員國籍限制掃清之后，?倒行逆施?的? 6＋ 5?政策很 難通過歐盟的審查。甚至，這一次連歐洲的眾多足球俱樂部也群起反對(duì)國際足聯(lián)的這項(xiàng)決議。歐洲俱樂部協(xié)會(huì)即在其成立后的第一次會(huì)議后發(fā)表聲明，表示? 6＋ 5?24 政策是一項(xiàng)完全沒有必要的規(guī)則。 但值得一提的是，此次國際足聯(lián)提出? 6＋ 5?政策的理由不再是維系俱樂部同所在國之間的聯(lián)系和保持俱樂部間的競(jìng)爭(zhēng)平衡，而是保護(hù)國家隊(duì)的純潔性。因此，對(duì)于這一理由能否通過歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的審查，仍值得另做審查。首先，保護(hù)國家隊(duì)的純潔性的確是一個(gè)合法的目標(biāo)。歐盟一直重申，以國家為基礎(chǔ)組織體育運(yùn)動(dòng)和競(jìng)賽是歐洲體育的歷史與文化背景的重要組成部分，也是歐 洲公民的共同愿望；國家隊(duì)不僅在身份認(rèn)同上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，而且保證了和基層體育之間的緊密聯(lián)系，因此應(yīng)該得到支持。然而，近年來，隨著歐洲移民浪潮的涌起和?博斯曼案?的影響，球員的跨國流動(dòng)愈加自由和頻繁。這些球員不僅從本國來到另一國踢球，有些還加入了所在國的國籍，甚至有些國家利用各種物質(zhì)與非物質(zhì)的條件，為高水平的外國球員加入本國國籍大開綠燈，以達(dá)到將其召入國家隊(duì)，在世界大賽上爭(zhēng)取好成績(jī)的目的。盡管上述做法可能從這些國家的國內(nèi)法角度來看是合法的，但這些以加入國家隊(duì)為直接目的的?移民球員?因缺乏同加入國在歷史、 文化上與社會(huì)生活上的根本聯(lián)系，因而對(duì)這些國家很難產(chǎn)生身份認(rèn)同感。這樣，國家隊(duì)的水平和成績(jī)即使提高了，其本應(yīng)具有的社會(huì)作用卻被降低了。因此，保護(hù)國家隊(duì)的純潔性是為歐盟所認(rèn)可的合法目標(biāo)。不過，? 6＋ 5?政策卻并非達(dá)到上述目標(biāo)所必須的。如前所述，?移民球員?現(xiàn)象是多種因素共同作用的產(chǎn)物，球員在俱樂部間的跨國流動(dòng)同國家隊(duì)層面上?移民球員?的產(chǎn)生僅具有間接關(guān)系，從各國的國籍與移民法律政策以及國家隊(duì)的球員資格規(guī)則等方面進(jìn)行規(guī)制才具有決定性意義。因此，國際足聯(lián)提出的保護(hù)國家隊(duì)純潔性的理由缺乏說服力，? 6＋ 5?政策應(yīng)被認(rèn)定 為違反了歐盟競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)則。當(dāng)然，如果國際足聯(lián)能證明? 6＋ 5?政策所產(chǎn)生的促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效果超過了其限制競(jìng)爭(zhēng)效果的話，則該項(xiàng)政策也能依據(jù)條約第81 條第 3 款取得豁免。不過，這種可能性顯然缺乏依據(jù)。 （三） 本土培養(yǎng)球員規(guī)則 歐洲足聯(lián)推出的本土培養(yǎng)球員規(guī)則同上述基于球員的國籍而做出的流動(dòng)限制的根本區(qū)別在于，其對(duì)于球員的限制依據(jù)不在于他們的國籍，而在于培養(yǎng)地點(diǎn)。所謂本土培養(yǎng)球員，是指在其 15 歲－ 21 歲期間，已經(jīng)在所屬俱樂部或該國足協(xié)下屬的另一俱樂部接受了至少三年培訓(xùn)的球員。根據(jù)該規(guī)則，參加歐洲足聯(lián)主辦的歐洲冠軍聯(lián)賽和 歐洲聯(lián)盟杯賽的俱樂部，必須派出特定數(shù)量以上的本土培養(yǎng)球員上場(chǎng)比賽。歐洲足聯(lián)計(jì)劃分階段地實(shí)施這一規(guī)則，本土培養(yǎng)球員的最低數(shù)量要求從 2020－ 2020 賽季的 4 名逐步過渡到 2020－ 2020 賽季的 8 名。 歐洲足聯(lián)推出本土培養(yǎng)球員規(guī)則，其理由同樣是為了督促歐洲的頂級(jí)足球俱樂部重視25 建立自己的球員培養(yǎng)體系，保證優(yōu)秀足球人材的不斷涌現(xiàn)；同時(shí)，限制大俱樂部揮舞支票簿的能力也有助于維持它們與小俱樂部之間的競(jìng)爭(zhēng)平衡，保障整個(gè)足球產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。但是和? 3＋ 2?? 6＋ 5?等規(guī)則相比，其所帶來的限制競(jìng)爭(zhēng)性更小，因?yàn)樵跉W洲人員流動(dòng)頻繁的今天，一國青少年球員在另一國的俱樂部或足球?qū)W校參加培訓(xùn)已是非常平常的事情，比如荷蘭的阿賈克斯俱樂部和英格蘭的阿森納俱樂部都以善于挖掘世界各地的少年足球天才并將他們培養(yǎng)成世界級(jí)球星聞名。因此，本土培養(yǎng)球員規(guī)則避免了基于球員國籍的直接歧視，符合歐盟關(guān)于歐洲一體化的政策導(dǎo)向，更能與歐盟關(guān)于勞動(dòng)者自由流動(dòng)的法律相協(xié)調(diào)，也更易于通過歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的審查。歐盟委員會(huì)經(jīng)過長(zhǎng)期的獨(dú)立調(diào)查，于 2020 年 5 月28 日（幾乎與其駁回國際足聯(lián)的? 6＋ 5?政策同時(shí)）宣布本土培養(yǎng)球員規(guī)則不違反歐盟法律。 不過，歐盟委員會(huì)對(duì)本土培養(yǎng)球員規(guī) 則的承認(rèn)還是有留余地的。其主要原因就在于，該規(guī)則盡管避免了直接的國籍歧視，但仍有構(gòu)成間接的國籍歧視的嫌疑。畢竟，對(duì)于一個(gè)希望接受足球?qū)I(yè)培訓(xùn)的青少年球員來說，他參加本國的俱樂部訓(xùn)練營的可能性通常是大于其參加一個(gè)外國俱樂部訓(xùn)練營的。如果上述預(yù)計(jì)成為現(xiàn)實(shí)的話，那么本土培養(yǎng)球員規(guī)則的限制競(jìng)爭(zhēng)性即使小于? 6＋ 5?等基于國籍的限制規(guī)則，也很有可能無法滿足相稱性要求。正是考慮到這一點(diǎn)，歐盟委員會(huì)表示，本土培養(yǎng)球員規(guī)則的實(shí)際效果可能在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間都將是不甚清楚的，它將密切關(guān)注其執(zhí)行情況，并在 2020 年對(duì)其后果做進(jìn)一步 評(píng)估。 五、 ?工資帽?制度 ?博斯曼案?之后球員轉(zhuǎn)會(huì)市場(chǎng)的迅速自由化導(dǎo)致的一個(gè)重要后果就是球員工資的飛速增長(zhǎng)，過去以轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)的形式在俱樂部間流轉(zhuǎn)的金錢現(xiàn)在則流向了球員的腰包。德國球員的平均工資在 1997 年－ 2020 年的十年間，已經(jīng)翻了一番以上，達(dá)到了目前的 100 萬歐元。而 2020－ 2020 賽季的意大利甲級(jí)聯(lián)賽，工資總額更是達(dá)到了驚人的 億歐元（含稅），僅國際米蘭俱樂部的球員伊布拉西莫維奇一個(gè)人的年薪 1100 萬歐元（稅后）就幾乎可以養(yǎng)活一家小俱樂部。大俱樂部紛紛以高昂的工資為誘餌，吸引頂尖球 星加盟，這就加劇了俱樂部間對(duì)球員資源的爭(zhēng)奪。足球行業(yè)組織則指責(zé)轉(zhuǎn)會(huì)市場(chǎng)的自由化，認(rèn)為其導(dǎo)致了足球俱樂部的經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩，損害了競(jìng)爭(zhēng)平衡，并最終將高額的工資負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到球迷身上，因?yàn)楹笳弑仨氈Ц侗纫酝叩馁M(fèi)用來觀看比賽。 為了抑制球員工資的無限上漲，有人提出了在歐洲職業(yè)足球界施行?工資帽?制度。?工資帽?制度在美國的職業(yè)體育聯(lián)盟中得到了普遍適用，但在歐洲的適用范圍還僅僅限于橄欖球、冰球等少數(shù)項(xiàng)目，對(duì)于足球來說尚屬新鮮事物，因此得到了廣泛的關(guān)注。 26 ?工資帽?可以分為兩種：?硬帽?和?軟帽?，前者設(shè)定一個(gè)年工資 總額的標(biāo)準(zhǔn)，任何俱樂部的工資總額均不得超出這一標(biāo)準(zhǔn)；后者不設(shè)定工資總額的具體標(biāo)準(zhǔn)，而只規(guī)定一個(gè)百分比，任何俱樂部用于支付球員工資的金額占其營業(yè)額的比例不得超過該百分比。顯然，在?工資帽?制度下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的大俱樂部不可能再毫無顧忌地?fù)]動(dòng)支票簿，在引進(jìn)大牌球星前它們都必須考慮工資總額是否會(huì)超過?工資帽?。但同時(shí)，?工資帽?又確實(shí)限制了俱樂部間在球員市場(chǎng)上的自由競(jìng)爭(zhēng)，阻礙了球員獲得更高工資的機(jī)會(huì)。 盡管?工資帽?所要達(dá)到的目的是合法的，但要逃脫對(duì)其限制競(jìng)爭(zhēng)的指控卻很難。首先，?工資帽?不構(gòu)成一項(xiàng)?內(nèi)在規(guī)則?。 歐洲職業(yè)足球運(yùn)動(dòng)已有上百年的發(fā)展歷史，并沒有因?yàn)槲床扇?工資帽?而無法運(yùn)轉(zhuǎn)，?工資帽?的不可或缺性值得懷疑。其次，?工資帽?不符合相稱性要求。目前在歐洲職業(yè)足球聯(lián)賽中廣泛實(shí)施的集中出售電視轉(zhuǎn)播權(quán)的實(shí)踐和收入分享制度都能達(dá)到維持競(jìng)爭(zhēng)平衡的目的，而且不直接限制俱樂部在賽場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)；各國聯(lián)賽以及歐洲冠軍聯(lián)賽都對(duì)參賽俱樂部的財(cái)政狀況進(jìn)行審查，監(jiān)督它們保持一定的財(cái)政健康度，因此采取?工資帽?制度以維持俱樂部的財(cái)政穩(wěn)定也缺乏必要性。 至于?工資帽?能否取得條約第 81 條第 3 款下的豁免，則應(yīng)對(duì)?硬帽?和?軟帽?分別進(jìn)行分析 ，因?yàn)槎叩膶?shí)施對(duì)于市場(chǎng)的影響是不同的。在?硬帽?之下，所有的俱樂部都執(zhí)行同一工資總額標(biāo)準(zhǔn)，而在?軟帽?之下，不同的俱樂部所面臨的工資總額標(biāo)準(zhǔn)并不相同，需根據(jù)各自的經(jīng)濟(jì)狀況來確定。因此，?軟帽?所帶來的限制效果要弱于?硬帽?。但是，歐洲的大俱樂部和小俱樂部之間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力差距懸殊，如果按照?軟帽?的要求設(shè)置一個(gè)統(tǒng)一的百分比作為工資總額標(biāo)準(zhǔn)，則大俱樂部的工資總額標(biāo)準(zhǔn)顯然要比小俱樂部的高得多，它們可用于招募球員的錢仍遠(yuǎn)多于小俱樂部。這樣看來，?軟帽?很可能無法達(dá)到預(yù)期的效果，反而會(huì)使小俱樂部處于更加不利的地位，加 劇競(jìng)爭(zhēng)失衡的狀況。因此，盡管?軟帽?的限制競(jìng)爭(zhēng)性更小，卻難以滿足條約第 81 條第 3 款的豁免要求。反觀?硬帽?，從理論上說，它將一個(gè)確定的工資總額標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一適用于大俱樂部和小俱樂部，只要這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不算過高的話，所有俱樂部在招募球員方面