【導(dǎo)讀】要前期墊資1000萬元。導(dǎo)致墊資施工后墊資款不能及時支付給我公司而造成長期拖欠。目前，工程墊資在法律上沒有禁止，屬于有效法律行為。部分墊資款，否則貴公司可以拒絕交付已經(jīng)完工的工程。應(yīng)當向貴公司支付違約金，如果有可能，貴公司還可以要求甲方提供墊資擔保。將總包人和甲方同時作為被告或被申請人進行訴訟或仲裁。工中可能引起的工期延長、費用增加以及價款調(diào)整。如果貴公司不遞交該工作聯(lián)。會因為沒有書面證明而在最后的工程竣工結(jié)算中不被甲方認可。司承擔工期拖延的違約責任。后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。告已被甲方認可。按照最高人民法院的解釋，該工程以承包人提交驗收報告之日。最后，如果甲方不經(jīng)驗收而擅自使用的，其應(yīng)承擔擅自使用部分的。成工程項目嚴重虧損，不履行合同，又面臨著承擔違約責任及巨額索賠。鋼材價格進行一定幅度的調(diào)整。認時，甲方卻以公章不能亂蓋為由予以拒絕。我公司不同意，甲方便對我公司不予理會。

　　

【正文】 械窩工、停工等損失資料等作為依據(jù)，按照雙方合同約定的程序、時限及要求向發(fā)包人提出工期索賠，則貴公司不但不用擔心承擔逾期違約金，還可以要求賠償自身的損失。 44 因發(fā)包人原因造成承包人費用增加怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司承包了一商住樓工程土建項目，由于 2020 年全球金融危機的 影響，導(dǎo)致房地產(chǎn)市場在 2020 年年底及 2020 年初的市場銷售處于低迷狀態(tài)，作為發(fā)包人的開發(fā)商為了降低風(fēng)險，通知我公司暫停施工， 2020 年 5 月，開發(fā)商通知我公司復(fù)工，該復(fù)工為無條件的復(fù)工（對我公司之前提出的有關(guān)費用損失既不確認也不簽收），若不復(fù)工，則要解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同。請問針對這種情形我公司該怎么辦？ 【建緯評估】作為發(fā)包人為了降低自己的市場風(fēng)險，單方面決定暫停施工，這必然給承包方造成損失，而對暫停施工損失費用既不確認也不簽收，說明發(fā)包人的履約誠意嚴重不足，對此應(yīng)做好索賠資料的整理及進行有關(guān)索賠 工作。 【建緯支招】索賠的費用包括直接損失和間接損失兩個方面，其組成可包括人工費、材料費、施工機械使用費、分包費、工地管理費、利息、總部管理費等，同時還可以索賠利潤，若發(fā)包人解除合同的，則還可以索賠預(yù)期可得利益。具體程序可參考： ① 索賠事項發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知； ② 發(fā)出索賠意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料； ③工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于 28 天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)； ④ 工程師在收到承包人送交的索賠報告和 有關(guān)資料 28 天 內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；⑤ 當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28 天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，索賠答復(fù)程序同 ③ 、 ④ 規(guī)定相同。 45 發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題減少支付工程價款怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司曾經(jīng)施工的一項工程在竣工驗收合格并結(jié)算后尚欠工程款800 多萬元，該筆款項已經(jīng)拖欠了 8 個多月，期間雖經(jīng)我公司多次催討，發(fā)包人均遲遲不予支付。無奈，我公司于近期提起了訴訟，要求發(fā)包人支付拖欠工程款并承擔逾期付款違約金。 但發(fā)包人卻在法院主張我公司施工的工程存在嚴重質(zhì)量問題要求減少支付工程價款。請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】實踐中，當承包人主張剩余工程款時，發(fā)包人往往以工程質(zhì)量存在問題為由拒付工程款，且這已經(jīng)成為發(fā)包人 “ 屢試不爽 ” 的法寶之一，這也往往造成承包人在主張剩余工程款過程中的被動及無所適從。 【建緯支招】針對貴公司的問題，涉及到訴訟過程中的訴訟技巧問題。若發(fā)包人在貴公司訴訟中提起反訴，并要求對工程質(zhì)量進行鑒定，對質(zhì)量缺陷進行修復(fù)等費用進行評估的，若其主張成立，則可能會產(chǎn)生抵扣工程款的后果。但若發(fā)包人僅僅提出反駁抗 辯而沒有實質(zhì)性證據(jù)的，其主張抵扣或減少支付工程款的理由是難以獲得法院支持的。需要特別強調(diào)的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，提出抵扣工程款的請求必須是建立在 “ 承包人拒絕修理、返工或者改建 ” 的前提下。 46 發(fā)包人認為我公司超資質(zhì)等級簽署的合同無效怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司承包了一項建筑幕墻的施工工程建設(shè)，當時招投標的時候，發(fā)包人的招標文件要求承包單位必須具有建筑幕墻專業(yè)承包二級及以上資質(zhì)，該工程是通過議標招標的，當時由于我公司的報 價發(fā)包人能夠認可，且我公司正在申報專業(yè)二級資質(zhì)，故雙方簽訂了建筑幕墻的施工合同?，F(xiàn)在工程已經(jīng)竣工驗收合格，雙方在結(jié)算時發(fā)生爭議，對方認為我公司簽訂合同當時資質(zhì)條件不符合招標文件，故超資質(zhì)等級簽訂的合同無效。請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】國家為了加強對建筑活動的監(jiān)督與管理，對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理制 度設(shè)立了比較嚴格的準入制度，對此《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定，且制定了嚴格的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》。這些規(guī)定及標準都屬于強制性規(guī)定，若有關(guān)行為違反上述規(guī)定的，可能會導(dǎo)致無效。 【建緯支招】最 高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 1 條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，應(yīng)當根據(jù)合同法第 52 條第（五）項的規(guī)定，認定合同無效。同時第 5 條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。基于上述規(guī)定，若貴公司在工程竣工前已經(jīng)取得建筑幕墻專業(yè)二級資質(zhì)的，則合同仍然有效。 47 發(fā)包人認為子公司 “ 掛靠 ” 母公司怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】 我公司是一家建筑集團公司，去年以集團公司的名義投標了一項隧道工程，中標后，集團公司決定該工程由集團公司的第五公司進行具體施工。工程進行過程中，發(fā)包人認為我公司沒有具體實施中標的工程，而是由他人 “ 掛靠 ” 施工的，在我公司說明是集團公司五公司施工時，發(fā)包人仍然認為既然是集團公司中標，就應(yīng)當由集團公司施工，即使是我公司的子公司，也屬于子公司 “ 掛靠 ” 母公司施工。請問對此問題我們該怎么辦？ 【建緯評估】從一般人的角度理解，既然是一個集團公司，總公司中標的工程，任何一個子公司都可以具體實施。但法律上卻并非就是這樣，根據(jù)公 司法的規(guī)定，總公司與子公司分別屬于獨立法人，且根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總公司與子公司也應(yīng)當分別獨立辦理相關(guān)資質(zhì)。 【建緯支招】實際上，貴公司作為集團公司和組成集團的各公司之間屬于法律上的母公司與子公司關(guān)系，貴公司與子公司之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的，所以，發(fā)包人的認識是有道理的。發(fā)包人選擇集團公司中標，其所信賴的是集團公司的信譽、技術(shù)力量、設(shè)備情況等，這些本身是下屬子公司所不具備的，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換。貴公司的此行為屬于 “ 掛靠 ” ，是法律不允許的。也有可 能被認定為轉(zhuǎn)包，也是法律所禁止的。建議類似工程可以母子公司聯(lián)合投標或僅作專業(yè)分包。 48 發(fā)包人以未簽訂書面合同不支付工程款怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司曾經(jīng)為一家公司承建過員工宿舍，當時雙方合作的非常愉快。時隔一年后，該公司口頭通知我公司對其生產(chǎn)產(chǎn)品的廠房進行整改裝修，鑒于良好的合作關(guān)系，我公司立即組織人力物力財力在一個月內(nèi)墊資完成了廠房整改裝修工程。但當要結(jié)算付款時，該公司卻認為雙方未簽訂書面合同，很多細節(jié)不清楚，暫時無法支付工程款。請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】 在目前建筑市場激烈競爭的環(huán)境下，承包人往往為了急于承攬工程而先進場、后談合同、后簽合同，從而導(dǎo)致到后期的被動局面。有的進場了，發(fā)現(xiàn)施工尚不具備條件；有的進場了再退場再進場；還有的甚至進場了，臨設(shè)都搭建了卻未能中標；更多的是施工結(jié)束了，卻在結(jié)算上與發(fā)包單位糾纏不清。 【建緯支招】《合同法》明確了建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式，這是法律對合同訂立形式要件的要求?！逗贤ā返?36 條也規(guī)定，應(yīng)當采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但另一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。故貴公司與發(fā)包人的合同合法成立并 有效。貴公司可依據(jù)有關(guān)施工圖紙、技術(shù)資料、洽商簽證、工程量確認單等書面文件，向發(fā)包人主張工程款，若這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場狀況仍不能與發(fā)包人達成一致結(jié)算意見的，則貴公司可向法院起訴并委托審價單位審價確認具體工程款款額并要求發(fā)包人支付。 49 總包方以建設(shè)方未支付工程款而拒付分包方款項怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司作為分包方與總包方簽訂了一份工程發(fā)包合同，現(xiàn)總包方拖欠我公司的工程款一直未能支付。合同約定的付款方式為 “ 總包方向分包方的付款進度與業(yè)主（建設(shè)方）向總包方付款的進度基本一致，在業(yè)主向總包方 支付款項后三日內(nèi)同比例支付 ” ，現(xiàn)在總包方以上述約定認為業(yè)主尚未支付總包方款項，故其也無法同時支付拖欠我公司的工程款。請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】實踐中，總包方與分包方合同有很多內(nèi)容條款是與總包工程施工合同相關(guān)聯(lián)的或一致的，尤其在工程進度、工期、工程價款支付、工程質(zhì)量、保修等方面都是基本一致的，有的分包合同將總包合同作為附件，分包合同沒有約定的，適用總包合同相關(guān)約定。 【建緯支招】貴公司的問題，實際上與實踐中總分包合同約定付款的通常做法是一致的，貴公司與總包方關(guān)于付款的約定并不違反法律法規(guī)等的規(guī)定，該約 定合 法有效。 “ 業(yè)主向總包方支付款項后三日內(nèi)同比例支付 ” 屬于支付分包款項的條件，貴公司與總包方依法應(yīng)當信守該約定。在該種情形下，貴公司應(yīng)該主動提示和督促總包方在一定條件下積極向建設(shè)方提出付款以促成自已一方付款條件的成就。若總包方怠于行使其總包合同項下的付款請求權(quán)，甚至不正當阻卻這一條件成就的，則依法可視為條件成就。同時，貴公司完全可以按照《合同法》第73 條的規(guī)定，以自己的名義向建設(shè)方行使總包方合同項下的到期債權(quán)。 50 發(fā)包人未經(jīng)承包人同意將承包范圍內(nèi)的工程又進行分包的怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司承包 施工的一項工程的施工合同約定采用固定總價進行計價，并明確約定了工程承包的范圍。然而在施工剛開始，發(fā)包人未經(jīng)我公司同意，便將我公司承包范圍內(nèi)的部分工程分包給了另一單位施工。請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】建設(shè)方將已經(jīng)發(fā)包的工程再次發(fā)包或分包給其他施工單位在實踐中屢見不鮮，也因此產(chǎn)生了很多糾紛。本來，只要不違反規(guī)定，建設(shè)方對工程施工范圍進行合理分割成不同的標段、不同的標段確定不同的分包范圍都是允許的，但在很多時候，發(fā)包方為了自身利益，卻將已經(jīng)發(fā)包的工程在未經(jīng)承包人的同意下擅自強行分包而導(dǎo)致承包人權(quán)益受損。 【 建緯支招】貴公司與發(fā)包人簽訂的固定總價合同是建立在固定承包范圍基礎(chǔ)之上的，這是一個綜合報價，其價格具體組成與工程范圍已經(jīng)沒有嚴格意義上的對應(yīng)性。當發(fā)包人對固定總價范圍內(nèi)的工程進行強行分包時，即打亂了固定總價的基礎(chǔ)，違反了合同約定的目的，故構(gòu)成了合同違約，應(yīng)承擔由此而產(chǎn)生的違約責任。如果合同中沒有明確約定違約責任承擔方式，則發(fā)包人違約賠償?shù)念~度應(yīng)相當于貴公司的損失，當然包含扣除必要成本之后的該部分工程的預(yù)期利潤及先期準備施工而實際發(fā)生的費用等。 51 簽訂的施工合同因發(fā)包人原因未實際履行怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司通過投標與一家房產(chǎn)公司簽訂了一份商業(yè)房建設(shè)施工合同，合同簽訂后即遭遇了全球金融危機，發(fā)包人通知我公司，由于建設(shè)的資金無法保證及是否進一步投資無法確定，故已經(jīng)簽訂的合同不再履行?，F(xiàn)在時間過去都快一年了，合同一直未能實際履行，請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】 根據(jù)合同法的規(guī)定，合同簽訂后，雙方都應(yīng)當及時、全面、正確履行合同，未經(jīng)雙方協(xié)商終止、解除合同或變更合同內(nèi)容的，任何一方的不履行合同行為都可認定為違約行為。在建筑領(lǐng)域，雖然合同內(nèi)容因設(shè)計變更等變更內(nèi)容的情形比較多， 但合同簽訂后未實際履行的情形卻比較少。然而，合同未實際履行，對發(fā)包人可能不存在損失，但對承包人而言，不但存在已經(jīng)發(fā)生的實際損失，如投標等費用，還存在合同逾期可得利益的損失，一般為合同利潤損失。 【建緯支招】我國《合同法》第 113 條規(guī)定：“一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！币虼?，如果因發(fā)包人的原因不實際履行承發(fā)包合同的，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，貴司可以據(jù)此索賠，如果合同中具體約定了該種情形出現(xiàn)后違約金的賠償辦法和比例，則按合同的約定主張索賠金額； 如無相應(yīng)的約定，則可按照貴司投標書中體現(xiàn)的利潤率或當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布計價方法所涉及的定額利潤規(guī)定要求發(fā)包人進行賠償。 52 邊設(shè)計邊施工的合同約定固定總價結(jié)算發(fā)生爭議怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】 我公司曾經(jīng)承擔施工一家公司的廠房一期工程，工程竣工后一年，該公司又找到我公司承擔廠房二期施工，但二期廠房急于投產(chǎn)，要邊設(shè)計邊施工，且按一期廠房的先例采用固定總價合同。在該公司的催促下，我們簽訂了一份固定總價合同?，F(xiàn)在工程竣工驗收合格并交付使用了，雙方在結(jié)算上發(fā)生了嚴重分歧，該公司認為合同約定按總價支付工程款，我公司認 為當初的固定總價并不固定，因為沒有圖紙，現(xiàn)在應(yīng)當按照圖紙計算工程價款。請問我公司的主張成立嗎？ 【建緯評估】設(shè)計圖紙是具體施工的根本依據(jù)，也是工程計價的基礎(chǔ)所在，沒有設(shè)計圖紙即約定固定總價，則從根本上不符合建設(shè)程序的基本規(guī)則，也如同無源之水、無本之木一樣。所以，這種約定沒有實際意義，更不具備可操作性，如此之合同約定在履行中發(fā)生爭議也就在所難免了。 【建緯支招】在合同簽訂之時，由于沒有設(shè)計施工圖紙，那么，使用固定總價的包干方式則沒有包干依據(jù)，固定總價包干也就名不副實?；诖?，雙方的結(jié)算應(yīng)當適用按實結(jié)算原則。也 就是應(yīng)當按照竣工圖紙依據(jù)相關(guān)定額全面重新計算工程價款，若對重新計價結(jié)算達不成一致意見的，可向法院或仲裁機構(gòu)申請進行造價評估以確認最終工程價款。 53 發(fā)包人指定分包的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題怎么辦？ 【實務(wù)咨詢】我公司作為總承包方承包施工一國有企業(yè)寫字樓工程，合同簽訂后，根據(jù)該國有企業(yè)的指示，