【導(dǎo)讀】要前期墊資1000萬(wàn)元。導(dǎo)致墊資施工后墊資款不能及時(shí)支付給我公司而造成長(zhǎng)期拖欠。目前，工程墊資在法律上沒(méi)有禁止，屬于有效法律行為。部分墊資款，否則貴公司可以拒絕交付已經(jīng)完工的工程。應(yīng)當(dāng)向貴公司支付違約金，如果有可能，貴公司還可以要求甲方提供墊資擔(dān)保。將總包人和甲方同時(shí)作為被告或被申請(qǐng)人進(jìn)行訴訟或仲裁。工中可能引起的工期延長(zhǎng)、費(fèi)用增加以及價(jià)款調(diào)整。如果貴公司不遞交該工作聯(lián)。會(huì)因?yàn)闆](méi)有書(shū)面證明而在最后的工程竣工結(jié)算中不被甲方認(rèn)可。司承擔(dān)工期拖延的違約責(zé)任。后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)。告已被甲方認(rèn)可。按照最高人民法院的解釋，該工程以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日。最后，如果甲方不經(jīng)驗(yàn)收而擅自使用的，其應(yīng)承擔(dān)擅自使用部分的。成工程項(xiàng)目嚴(yán)重虧損，不履行合同，又面臨著承擔(dān)違約責(zé)任及巨額索賠。鋼材價(jià)格進(jìn)行一定幅度的調(diào)整。認(rèn)時(shí)，甲方卻以公章不能亂蓋為由予以拒絕。我公司不同意，甲方便對(duì)我公司不予理會(huì)。

　　

【正文】 械窩工、停工等損失資料等作為依據(jù)，按照雙方合同約定的程序、時(shí)限及要求向發(fā)包人提出工期索賠，則貴公司不但不用擔(dān)心承擔(dān)逾期違約金，還可以要求賠償自身的損失。 44 因發(fā)包人原因造成承包人費(fèi)用增加怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司承包了一商住樓工程土建項(xiàng)目，由于 2020 年全球金融危機(jī)的 影響，導(dǎo)致房地產(chǎn)市場(chǎng)在 2020 年年底及 2020 年初的市場(chǎng)銷售處于低迷狀態(tài)，作為發(fā)包人的開(kāi)發(fā)商為了降低風(fēng)險(xiǎn)，通知我公司暫停施工， 2020 年 5 月，開(kāi)發(fā)商通知我公司復(fù)工，該復(fù)工為無(wú)條件的復(fù)工（對(duì)我公司之前提出的有關(guān)費(fèi)用損失既不確認(rèn)也不簽收），若不復(fù)工，則要解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同。請(qǐng)問(wèn)針對(duì)這種情形我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】作為發(fā)包人為了降低自己的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，單方面決定暫停施工，這必然給承包方造成損失，而對(duì)暫停施工損失費(fèi)用既不確認(rèn)也不簽收，說(shuō)明發(fā)包人的履約誠(chéng)意嚴(yán)重不足，對(duì)此應(yīng)做好索賠資料的整理及進(jìn)行有關(guān)索賠 工作。 【建緯支招】索賠的費(fèi)用包括直接損失和間接損失兩個(gè)方面，其組成可包括人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)械使用費(fèi)、分包費(fèi)、工地管理費(fèi)、利息、總部管理費(fèi)等，同時(shí)還可以索賠利潤(rùn)，若發(fā)包人解除合同的，則還可以索賠預(yù)期可得利益。具體程序可參考： ① 索賠事項(xiàng)發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知； ② 發(fā)出索賠意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料； ③工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于 28 天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)； ④ 工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和 有關(guān)資料 28 天 內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；⑤ 當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28 天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告，索賠答復(fù)程序同 ③ 、 ④ 規(guī)定相同。 45 發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問(wèn)題減少支付工程價(jià)款怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司曾經(jīng)施工的一項(xiàng)工程在竣工驗(yàn)收合格并結(jié)算后尚欠工程款800 多萬(wàn)元，該筆款項(xiàng)已經(jīng)拖欠了 8 個(gè)多月，期間雖經(jīng)我公司多次催討，發(fā)包人均遲遲不予支付。無(wú)奈，我公司于近期提起了訴訟，要求發(fā)包人支付拖欠工程款并承擔(dān)逾期付款違約金。 但發(fā)包人卻在法院主張我公司施工的工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題要求減少支付工程價(jià)款。請(qǐng)問(wèn)我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】實(shí)踐中，當(dāng)承包人主張剩余工程款時(shí)，發(fā)包人往往以工程質(zhì)量存在問(wèn)題為由拒付工程款，且這已經(jīng)成為發(fā)包人 “ 屢試不爽 ” 的法寶之一，這也往往造成承包人在主張剩余工程款過(guò)程中的被動(dòng)及無(wú)所適從。 【建緯支招】針對(duì)貴公司的問(wèn)題，涉及到訴訟過(guò)程中的訴訟技巧問(wèn)題。若發(fā)包人在貴公司訴訟中提起反訴，并要求對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，對(duì)質(zhì)量缺陷進(jìn)行修復(fù)等費(fèi)用進(jìn)行評(píng)估的，若其主張成立，則可能會(huì)產(chǎn)生抵扣工程款的后果。但若發(fā)包人僅僅提出反駁抗 辯而沒(méi)有實(shí)質(zhì)性證據(jù)的，其主張抵扣或減少支付工程款的理由是難以獲得法院支持的。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，提出抵扣工程款的請(qǐng)求必須是建立在 “ 承包人拒絕修理、返工或者改建 ” 的前提下。 46 發(fā)包人認(rèn)為我公司超資質(zhì)等級(jí)簽署的合同無(wú)效怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司承包了一項(xiàng)建筑幕墻的施工工程建設(shè)，當(dāng)時(shí)招投標(biāo)的時(shí)候，發(fā)包人的招標(biāo)文件要求承包單位必須具有建筑幕墻專業(yè)承包二級(jí)及以上資質(zhì)，該工程是通過(guò)議標(biāo)招標(biāo)的，當(dāng)時(shí)由于我公司的報(bào) 價(jià)發(fā)包人能夠認(rèn)可，且我公司正在申報(bào)專業(yè)二級(jí)資質(zhì)，故雙方簽訂了建筑幕墻的施工合同?，F(xiàn)在工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，雙方在結(jié)算時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，對(duì)方認(rèn)為我公司簽訂合同當(dāng)時(shí)資質(zhì)條件不符合招標(biāo)文件，故超資質(zhì)等級(jí)簽訂的合同無(wú)效。請(qǐng)問(wèn)我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】國(guó)家為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督與管理，對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)管理制 度設(shè)立了比較嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，對(duì)此《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都有明確規(guī)定，且制定了嚴(yán)格的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》。這些規(guī)定及標(biāo)準(zhǔn)都屬于強(qiáng)制性規(guī)定，若有關(guān)行為違反上述規(guī)定的，可能會(huì)導(dǎo)致無(wú)效。 【建緯支招】最 高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第 1 條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第 52 條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定合同無(wú)效。同時(shí)第 5 條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?；谏鲜鲆?guī)定，若貴公司在工程竣工前已經(jīng)取得建筑幕墻專業(yè)二級(jí)資質(zhì)的，則合同仍然有效。 47 發(fā)包人認(rèn)為子公司 “ 掛靠 ” 母公司怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】 我公司是一家建筑集團(tuán)公司，去年以集團(tuán)公司的名義投標(biāo)了一項(xiàng)隧道工程，中標(biāo)后，集團(tuán)公司決定該工程由集團(tuán)公司的第五公司進(jìn)行具體施工。工程進(jìn)行過(guò)程中，發(fā)包人認(rèn)為我公司沒(méi)有具體實(shí)施中標(biāo)的工程，而是由他人 “ 掛靠 ” 施工的，在我公司說(shuō)明是集團(tuán)公司五公司施工時(shí)，發(fā)包人仍然認(rèn)為既然是集團(tuán)公司中標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)由集團(tuán)公司施工，即使是我公司的子公司，也屬于子公司 “ 掛靠 ” 母公司施工。請(qǐng)問(wèn)對(duì)此問(wèn)題我們?cè)撛趺崔k？ 【建緯評(píng)估】從一般人的角度理解，既然是一個(gè)集團(tuán)公司，總公司中標(biāo)的工程，任何一個(gè)子公司都可以具體實(shí)施。但法律上卻并非就是這樣，根據(jù)公 司法的規(guī)定，總公司與子公司分別屬于獨(dú)立法人，且根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總公司與子公司也應(yīng)當(dāng)分別獨(dú)立辦理相關(guān)資質(zhì)。 【建緯支招】實(shí)際上，貴公司作為集團(tuán)公司和組成集團(tuán)的各公司之間屬于法律上的母公司與子公司關(guān)系，貴公司與子公司之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨(dú)立的，所以，發(fā)包人的認(rèn)識(shí)是有道理的。發(fā)包人選擇集團(tuán)公司中標(biāo)，其所信賴的是集團(tuán)公司的信譽(yù)、技術(shù)力量、設(shè)備情況等，這些本身是下屬子公司所不具備的，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換。貴公司的此行為屬于 “ 掛靠 ” ，是法律不允許的。也有可 能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，也是法律所禁止的。建議類似工程可以母子公司聯(lián)合投標(biāo)或僅作專業(yè)分包。 48 發(fā)包人以未簽訂書(shū)面合同不支付工程款怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司曾經(jīng)為一家公司承建過(guò)員工宿舍，當(dāng)時(shí)雙方合作的非常愉快。時(shí)隔一年后，該公司口頭通知我公司對(duì)其生產(chǎn)產(chǎn)品的廠房進(jìn)行整改裝修，鑒于良好的合作關(guān)系，我公司立即組織人力物力財(cái)力在一個(gè)月內(nèi)墊資完成了廠房整改裝修工程。但當(dāng)要結(jié)算付款時(shí)，該公司卻認(rèn)為雙方未簽訂書(shū)面合同，很多細(xì)節(jié)不清楚，暫時(shí)無(wú)法支付工程款。請(qǐng)問(wèn)我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】 在目前建筑市場(chǎng)激烈競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境下，承包人往往為了急于承攬工程而先進(jìn)場(chǎng)、后談合同、后簽合同，從而導(dǎo)致到后期的被動(dòng)局面。有的進(jìn)場(chǎng)了，發(fā)現(xiàn)施工尚不具備條件；有的進(jìn)場(chǎng)了再退場(chǎng)再進(jìn)場(chǎng)；還有的甚至進(jìn)場(chǎng)了，臨設(shè)都搭建了卻未能中標(biāo)；更多的是施工結(jié)束了，卻在結(jié)算上與發(fā)包單位糾纏不清。 【建緯支招】《合同法》明確了建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，這是法律對(duì)合同訂立形式要件的要求?！逗贤ā返?36 條也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但另一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。故貴公司與發(fā)包人的合同合法成立并 有效。貴公司可依據(jù)有關(guān)施工圖紙、技術(shù)資料、洽商簽證、工程量確認(rèn)單等書(shū)面文件，向發(fā)包人主張工程款，若這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)狀況仍不能與發(fā)包人達(dá)成一致結(jié)算意見(jiàn)的，則貴公司可向法院起訴并委托審價(jià)單位審價(jià)確認(rèn)具體工程款款額并要求發(fā)包人支付。 49 總包方以建設(shè)方未支付工程款而拒付分包方款項(xiàng)怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司作為分包方與總包方簽訂了一份工程發(fā)包合同，現(xiàn)總包方拖欠我公司的工程款一直未能支付。合同約定的付款方式為 “ 總包方向分包方的付款進(jìn)度與業(yè)主（建設(shè)方）向總包方付款的進(jìn)度基本一致，在業(yè)主向總包方 支付款項(xiàng)后三日內(nèi)同比例支付 ” ，現(xiàn)在總包方以上述約定認(rèn)為業(yè)主尚未支付總包方款項(xiàng)，故其也無(wú)法同時(shí)支付拖欠我公司的工程款。請(qǐng)問(wèn)我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】實(shí)踐中，總包方與分包方合同有很多內(nèi)容條款是與總包工程施工合同相關(guān)聯(lián)的或一致的，尤其在工程進(jìn)度、工期、工程價(jià)款支付、工程質(zhì)量、保修等方面都是基本一致的，有的分包合同將總包合同作為附件，分包合同沒(méi)有約定的，適用總包合同相關(guān)約定。 【建緯支招】貴公司的問(wèn)題，實(shí)際上與實(shí)踐中總分包合同約定付款的通常做法是一致的，貴公司與總包方關(guān)于付款的約定并不違反法律法規(guī)等的規(guī)定，該約 定合 法有效。 “ 業(yè)主向總包方支付款項(xiàng)后三日內(nèi)同比例支付 ” 屬于支付分包款項(xiàng)的條件，貴公司與總包方依法應(yīng)當(dāng)信守該約定。在該種情形下，貴公司應(yīng)該主動(dòng)提示和督促總包方在一定條件下積極向建設(shè)方提出付款以促成自已一方付款條件的成就。若總包方怠于行使其總包合同項(xiàng)下的付款請(qǐng)求權(quán)，甚至不正當(dāng)阻卻這一條件成就的，則依法可視為條件成就。同時(shí)，貴公司完全可以按照《合同法》第73 條的規(guī)定，以自己的名義向建設(shè)方行使總包方合同項(xiàng)下的到期債權(quán)。 50 發(fā)包人未經(jīng)承包人同意將承包范圍內(nèi)的工程又進(jìn)行分包的怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司承包 施工的一項(xiàng)工程的施工合同約定采用固定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)，并明確約定了工程承包的范圍。然而在施工剛開(kāi)始，發(fā)包人未經(jīng)我公司同意，便將我公司承包范圍內(nèi)的部分工程分包給了另一單位施工。請(qǐng)問(wèn)我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】建設(shè)方將已經(jīng)發(fā)包的工程再次發(fā)包或分包給其他施工單位在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮，也因此產(chǎn)生了很多糾紛。本來(lái)，只要不違反規(guī)定，建設(shè)方對(duì)工程施工范圍進(jìn)行合理分割成不同的標(biāo)段、不同的標(biāo)段確定不同的分包范圍都是允許的，但在很多時(shí)候，發(fā)包方為了自身利益，卻將已經(jīng)發(fā)包的工程在未經(jīng)承包人的同意下擅自強(qiáng)行分包而導(dǎo)致承包人權(quán)益受損。 【 建緯支招】貴公司與發(fā)包人簽訂的固定總價(jià)合同是建立在固定承包范圍基礎(chǔ)之上的，這是一個(gè)綜合報(bào)價(jià)，其價(jià)格具體組成與工程范圍已經(jīng)沒(méi)有嚴(yán)格意義上的對(duì)應(yīng)性。當(dāng)發(fā)包人對(duì)固定總價(jià)范圍內(nèi)的工程進(jìn)行強(qiáng)行分包時(shí)，即打亂了固定總價(jià)的基礎(chǔ)，違反了合同約定的目的，故構(gòu)成了合同違約，應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的違約責(zé)任。如果合同中沒(méi)有明確約定違約責(zé)任承擔(dān)方式，則發(fā)包人違約賠償?shù)念~度應(yīng)相當(dāng)于貴公司的損失，當(dāng)然包含扣除必要成本之后的該部分工程的預(yù)期利潤(rùn)及先期準(zhǔn)備施工而實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用等。 51 簽訂的施工合同因發(fā)包人原因未實(shí)際履行怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司通過(guò)投標(biāo)與一家房產(chǎn)公司簽訂了一份商業(yè)房建設(shè)施工合同，合同簽訂后即遭遇了全球金融危機(jī)，發(fā)包人通知我公司，由于建設(shè)的資金無(wú)法保證及是否進(jìn)一步投資無(wú)法確定，故已經(jīng)簽訂的合同不再履行?，F(xiàn)在時(shí)間過(guò)去都快一年了，合同一直未能實(shí)際履行，請(qǐng)問(wèn)我公司該怎么辦？ 【建緯評(píng)估】 根據(jù)合同法的規(guī)定，合同簽訂后，雙方都應(yīng)當(dāng)及時(shí)、全面、正確履行合同，未經(jīng)雙方協(xié)商終止、解除合同或變更合同內(nèi)容的，任何一方的不履行合同行為都可認(rèn)定為違約行為。在建筑領(lǐng)域，雖然合同內(nèi)容因設(shè)計(jì)變更等變更內(nèi)容的情形比較多， 但合同簽訂后未實(shí)際履行的情形卻比較少。然而，合同未實(shí)際履行，對(duì)發(fā)包人可能不存在損失，但對(duì)承包人而言，不但存在已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際損失，如投標(biāo)等費(fèi)用，還存在合同逾期可得利益的損失，一般為合同利潤(rùn)損失。 【建緯支招】我國(guó)《合同法》第 113 條規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行合同給對(duì)方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！币虼耍绻虬l(fā)包人的原因不實(shí)際履行承發(fā)包合同的，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，貴司可以據(jù)此索賠，如果合同中具體約定了該種情形出現(xiàn)后違約金的賠償辦法和比例，則按合同的約定主張索賠金額； 如無(wú)相應(yīng)的約定，則可按照貴司投標(biāo)書(shū)中體現(xiàn)的利潤(rùn)率或當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門(mén)發(fā)布計(jì)價(jià)方法所涉及的定額利潤(rùn)規(guī)定要求發(fā)包人進(jìn)行賠償。 52 邊設(shè)計(jì)邊施工的合同約定固定總價(jià)結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】 我公司曾經(jīng)承擔(dān)施工一家公司的廠房一期工程，工程竣工后一年，該公司又找到我公司承擔(dān)廠房二期施工，但二期廠房急于投產(chǎn)，要邊設(shè)計(jì)邊施工，且按一期廠房的先例采用固定總價(jià)合同。在該公司的催促下，我們簽訂了一份固定總價(jià)合同?，F(xiàn)在工程竣工驗(yàn)收合格并交付使用了，雙方在結(jié)算上發(fā)生了嚴(yán)重分歧，該公司認(rèn)為合同約定按總價(jià)支付工程款，我公司認(rèn) 為當(dāng)初的固定總價(jià)并不固定，因?yàn)闆](méi)有圖紙，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)按照?qǐng)D紙計(jì)算工程價(jià)款。請(qǐng)問(wèn)我公司的主張成立嗎？ 【建緯評(píng)估】設(shè)計(jì)圖紙是具體施工的根本依據(jù)，也是工程計(jì)價(jià)的基礎(chǔ)所在，沒(méi)有設(shè)計(jì)圖紙即約定固定總價(jià)，則從根本上不符合建設(shè)程序的基本規(guī)則，也如同無(wú)源之水、無(wú)本之木一樣。所以，這種約定沒(méi)有實(shí)際意義，更不具備可操作性，如此之合同約定在履行中發(fā)生爭(zhēng)議也就在所難免了。 【建緯支招】在合同簽訂之時(shí)，由于沒(méi)有設(shè)計(jì)施工圖紙，那么，使用固定總價(jià)的包干方式則沒(méi)有包干依據(jù)，固定總價(jià)包干也就名不副實(shí)。基于此，雙方的結(jié)算應(yīng)當(dāng)適用按實(shí)結(jié)算原則。也 就是應(yīng)當(dāng)按照竣工圖紙依據(jù)相關(guān)定額全面重新計(jì)算工程價(jià)款，若對(duì)重新計(jì)價(jià)結(jié)算達(dá)不成一致意見(jiàn)的，可向法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)進(jìn)行造價(jià)評(píng)估以確認(rèn)最終工程價(jià)款。 53 發(fā)包人指定分包的工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題怎么辦？ 【實(shí)務(wù)咨詢】我公司作為總承包方承包施工一國(guó)有企業(yè)寫(xiě)字樓工程，合同簽訂后，根據(jù)該國(guó)有企業(yè)的指示，