【文章內(nèi)容簡介】 起的訴訟，訴訟標的都在 300～ 500 萬元不等，且我公司并不知道有這些實際施工人存在。請問針對這種情形我公司該怎么辦？ 【建緯評估】實踐中出現(xiàn)了實際施工人的合同相對人也具備支付工程款的實力，而實際施工人只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，或者說就是合謀借機向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告 的訴訟。由于發(fā)包人或總承包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人利益。 【建緯支招】最高法院建設工程施工合同司法解釋第 26 條第 2 款規(guī)定了實際施工人可以直接起訴發(fā)包人主張索取工程款。但在目前實踐中認為，只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。據(jù)此，貴公司可以提供證據(jù)證明實際施工人的合同相對方存在具有相應履行能力即可能免 除承擔不利訴訟后果的可能。 25. 發(fā)包人要求我公司承擔聯(lián)合承包另外一主體的責任怎么辦？ 【實務咨詢】我公司與 A 施工單位聯(lián)合承包了一項高速道路及大型橋梁工程，我公司負責沿途橋梁施工， A 單位負責道路施工。現(xiàn)由于 A 單位部分路段的施工質(zhì)量存在嚴重問題，發(fā)包人不但通知我公司與 A 單位立即進行整改，而且提出了 500 多萬元的索賠。請問這種情況下我公司該怎么辦？ 【建緯評估】組成聯(lián)合體進行招投標的工程往往是技術(shù)難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程，聯(lián)合的目的實際上是為了化解風險，但有時選擇的相對方若存 在管理、信譽等方面的問題時，不但難以化解風險，反而會產(chǎn)生更大的風險。 【建緯支招】依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，聯(lián)合承包體為非法人組織，聯(lián)合承包體內(nèi)部的成員單位為共同承包人，對施工合同履行承擔連帶責任。換句話說，聯(lián)合承包各方對外并不區(qū)分各自的合同義務，不能以聯(lián)合各方內(nèi)部分工，對外抗辯發(fā)包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔責任。聯(lián)合承包各方對承包合同承擔責任意味著承包各方對合同約定的全部責任和義務承擔連帶責任。所以，建議在聯(lián)合承包時一定選擇實力強、信譽好、社會評價高的單位合作，還應在雙方合同中明確約定對外承擔責任后 可以進行追償。 26. 評估單位未認定承包人的簽證單怎么辦？ 【實務咨詢】我公司承包了一座污水處理廠工程，工程結(jié)束后由于雙方對于結(jié)算問題達不成一致，我公司訴訟至法院，后在法院主持下對工程造價進行了鑒定評估，但評估單位認為我公司提供的部分工程簽證單不能被計算在評估價款中。請問我公司該怎么辦？ 【建緯評估】實踐中，由于施工單位簽證管理水平參差不齊，許多施工單位的簽證文件最終不能被發(fā)包人及法院等認可，導致施工單位投入的人力物力卻得不到應有的回報，有時損失巨大卻有苦難言。 【建緯支招】工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工 過程中按合同約定所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。其關(guān)鍵是雙方是否就支付各種費用、順延工期、賠償損失達成了一致意見且在形式上符合合同的約定（如必須簽字、蓋章等）。因此，如果貴公司簽證單不完全具備上述條件而存在一定瑕疵的，建議貴公司可以提供其他有關(guān)的證據(jù)證明工程簽證單載明的工程內(nèi)容確已完成，據(jù)此可以讓鑒定評估單位補充評估。 27. 我公司中標的合同價低于成本價怎么辦？ 【實務咨詢】我公司中標承 建了某市城市環(huán)路項目的一個標段，項目建設過程中，我司墊付了大量的款項，現(xiàn)工程已經(jīng)竣工驗收合格，但按照工程量核算，我公司的中標價格明顯低于該工程的成本價，現(xiàn)我公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎么辦？ 【建緯評估】雖然法律明確規(guī)定不得低于成本價競標，但在目前的建筑工程市場上，惡意競爭、無序競爭導致很多施工單位為了中標而不斷降低投標價格甚至低于成本價投標。實際中標后想以簽證、索賠等方式增加工程款，但隨著發(fā)包人工程管理的加強，施工單位在低價中標后增加工程款的意愿很難實現(xiàn)，如果保證工程質(zhì)量沒有問題，巨虧似乎成了必然。 【建緯支招】對于應當招投標的工程項目，若經(jīng)招標投標訂立的建設工程施工合同約定的工程價款低于成本價的，該類合同可以被認定為無效或者說關(guān)于工程價款的條款可以被認定為無效。若合同或條款被認定無效的，承包人可以主張參照合同約定的價款進行結(jié)算。由于貴公司施工的項目經(jīng)驗收合格，所以，建議貴公司可以主張合同無效或工程價款條款無效，并參照有關(guān)內(nèi)容向發(fā)包人主張結(jié)算。 28. 工程項目不是必須招投標項目而存在 “ 黑白合同 ” 怎么結(jié)算？ 【實務咨詢】由于一座廠房工程不是必須招投標的項目，所以，在我公司報價并讓利下浮 6%后，發(fā)包 人同意我公司以 2560 萬元的價格承包了上述廠房工程并簽訂了正式的施工合同。后為辦理施工許可證，雙方又簽訂了一份 1800 萬元的備案合同且另行約定不作為結(jié)算依據(jù)?，F(xiàn)在工程已經(jīng)結(jié)束，雙方就結(jié)算發(fā)生了爭議，請問我們應該以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)？ 【建緯評估】貴公司所說的 “ 黑白合同 ” 不是我們通常嚴格意義上的 “ 黑白合同 ” ，嚴格意義的 “ 黑白合同 ” 是針對必須招投標的工程而言的。最高法院司法解釋的規(guī)定也是針對 “ 中標備案合同 ” 與 “ 另行簽訂的合同 ” 而言的，所以，貴公司的情形不當然適用最該法院的司法解釋關(guān)于 “ 黑白合同 ” 的規(guī)定。 【 建緯支招】依法不屬于必須招投標的工程項目，發(fā)包人未進行招投標而直接與承包人簽訂建設施工合同，但為了辦理有關(guān)手續(xù)而編造與招投標 “ 事實 ” 相對應的 “ 白合同 ” ，以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確， “ 白合同 ” 僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同 (指 “ 黑合同 ”) ，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據(jù)法無禁止即自由的法理，當事人簽訂 “ 白合同 ” 的行為并不違法，故 “ 白合同 ” 并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結(jié)算工程 款的依據(jù)。 29. 發(fā)包人拖延結(jié)算怎么辦？ 【實務咨詢】我公司承包的工程經(jīng)施工竣工驗收合格后，公司按照合同的約定向發(fā)包人提交了竣工結(jié)算資料，但時間已經(jīng)過去快半年了，發(fā)包人還沒有就結(jié)算文件提出意見，只是一拖再拖讓我公司再等等。我們之間簽訂的是《建設工程施工合同》范本，我公司能否依據(jù)通用條款 條的規(guī)定內(nèi)容視為發(fā)包人認可結(jié)算文件并以此主張支付剩余工程款？ 【 建緯 評估】發(fā)包人經(jīng)常以拖延結(jié)算的方式達到延期付款的目的，同時也阻礙了付款條件的成就，也不用承擔逾期付款的違約責任。這也導致了承包人大量資金的積壓，同時也 使承包人對外應付的很多款項無法支付而可能向第三人承擔違約責任。 【 建緯 支招】司法實踐中已經(jīng)明確：建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第 33 條第 3 款的約定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。因此，建議承包人在合同專用條款中明確約定發(fā)包人拖延審價將以承包人報價作為結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容。 30. 發(fā)包人未通知我公司保修而扣除保修金怎么辦？ 【實務咨詢】我公司承包施工了一物流園的倉庫，工程結(jié)束后，尚留存 150 萬元左右的質(zhì)量保證金未付，近期約定的支付質(zhì)保金的兩年期限屆滿了，我公司要求發(fā)包人支付質(zhì)保金，但發(fā)包人說我公司施工的工程屋面漏水，通知我公司維修，我公司沒來，所以請其他施工單位維修花費 100 余萬元，現(xiàn)只愿意支付剩余部分的質(zhì)保金。請問我公司該怎么辦？ 【 建緯 評估】在工程竣工交付后，發(fā)包人不但以各種理由拖延結(jié)算，而且會找各 種問題減少工程款的支付。同時，發(fā)包人也往往會以各種理由盡量少付或者不付留存的質(zhì)保金，很多時候讓承包人難以應對。 【 建緯 支招】在合同約定及法律規(guī)定的工程質(zhì)保期內(nèi)，承包人應當履行相應的保修義務，但發(fā)包人在出現(xiàn)需要進行工程維修的情形時，應當及時通知承包人。基于此，雖然發(fā)包人說通知貴公司來維修了，但貴公司實際并沒有接到有關(guān)通知，發(fā)包人也沒有證明貴公司已經(jīng)收到保修通知了。所以，不管之前是否存在需要保修的工程，貴公司仍然可以主張發(fā)包人全額支付留存的質(zhì)保金。 31 承包人如何在合同中約定涉及工程價款結(jié)算的條款？ 【實務咨詢】我公司是剛剛成立將近一年的建筑施工企業(yè)，雖然已經(jīng)承包了一些工程，但在合同簽訂過程中，總覺得在工程價款方面 的約定心里沒有底，尤其是涉及到工程價款結(jié)算的條款。作為施工單位，請問我公司如何在合同中約定涉及工程價款結(jié)算的條款？ 【建緯評估】 根據(jù)統(tǒng)計，承包人與建設單位的糾紛中 90%以上會涉及工程價款（結(jié)算）糾紛，施工中及竣工后承包人向建設單位“討債”已經(jīng)司空見慣并成為了一種常態(tài)。其中的爭議主要體現(xiàn)在款項支付的條件（如時間條件、工程進度、工程質(zhì)量等）、支付的方式、計價依據(jù)、結(jié)算方式等等方面，這也讓承包人因為工程款問題而常?！邦^疼不已”。 【建緯支招】承包人在建設工程施工合同中應當詳細約定以下工程價款結(jié)算的條款： ①預付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；②工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限；③工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；④發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；⑤約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；⑥工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限；⑦工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預扣方式及時限； ⑧安全措施和意外傷害保險費用；⑨工期及工期提前或延后的獎懲辦法；⑩與履行合同、支付價款相關(guān)的擔保事項。只有對上述條款進行了詳盡的、公平的約定，承包人在工程價款結(jié)算中才能避免糾 紛、減少爭議、降低風險。 32 金融危機下發(fā)包人停緩建項目的，承包人是否可以追究違約責任？ 【實務咨詢】 我公司在一項工程施工中，發(fā)包人由于金融危機通知我公司停止 施工，具體再開工日期等待通知。最近，發(fā)包人通知要求在接到通知后 15 日內(nèi)復工（停工時間 6 個多月），對于通知停工期間造成承包人的損失賠償，發(fā)包人只字未提，而且說如果不能復工的，將解除與我公司的合同?，F(xiàn)發(fā)包人尚欠部分工程款未付，停工損失雙方在停工后一直在談，至今未能達成一致。請問我公司該怎么辦，是否可以追究發(fā)包人的違約責任？ 【建緯評估】 雖 然目前的房產(chǎn)市場一片飄紅，但金融危機對房產(chǎn)市場的沖擊導致工程停緩建的糾紛目前都凸顯出來了，對施工單位而言，損失賠償問題是其中的主要問題。但由于承包人在合同中的弱勢地位，要求發(fā)包人賠償及追究發(fā)包人的違約責任顯得任重而道遠。 【建緯支招】發(fā)包人通知工程項目停緩建，屬于合同履行期限的變更行為。實踐中，發(fā)包人有權(quán)利提出對項目停緩建，但按照合同約定及法律規(guī)定，發(fā)包人應當對停緩建給承包人造成的損失承擔賠償責任。作為承包人，應當及時將損失補償?shù)馁M用及依據(jù)遞交發(fā)包人，一般應當分期遞交，待停緩建情形結(jié)束時，可以遞交最終要 求補償?shù)目傎M用及其依據(jù)。另外，若發(fā)包人要求復工的，原則上應當復工，對于應當補償?shù)馁M用，可以通過索賠的途徑或通過法院訴訟要求支付。若發(fā)包人有拖欠工程款同時不支付停緩建損失情形的，承包人可以書面催告，經(jīng)催告仍不支付的，承包人有權(quán)拒絕復工或有權(quán)復工后停止施工。若發(fā)包人因此解除合同的，承包人可以追究發(fā)包人的違約責任。 33 發(fā)包人不組織驗收怎么辦？ 【實務咨詢】我公司承包施工一外資公司的大型廠房工程， 2020 年 2 月份工程已經(jīng)基本竣工，我公司也上報了要求進行工程竣工驗收的報告，但外資公司一直拖延遲遲不 肯組織驗收。據(jù)我公司了解，目前由于金融危機的影響，發(fā)包人后期資金存在一定的困難，因為驗收合格后要支付 500 萬元左右的進度款，所以才拖延不組織驗收。請問我們該怎么辦？ 【建緯評估】拖延工程竣工驗收本來就是建設單位拖延付款的常用策略之一。因為如果驗收通過了，那就意味著要辦理結(jié)算，結(jié)算完成就要支付工程款?，F(xiàn)在金融危機來了，建設單位資金緊張，有的建設單位就故意拖延驗收或者讓你驗收通不過，從而將資金壓力轉(zhuǎn)移給施工單位。 【建緯支招】工程竣工驗收的啟動是由承包人提起的，所以，具備工程竣工條件時，承包人應及時提交 竣工驗收報告。提交竣工驗收報告后，發(fā)包人如果不組織驗收，實際上就是延誤驗收，延誤驗收實際也視為驗收通過，這是建設工程施工合同示范文本的約定。示范文本第 款：“發(fā)包人收到承包人提交的竣工報告 28 天內(nèi)不組織驗收的，或者驗收后 14 天不提出修改意見的，視為竣工驗收報告已被認可”。最高人民法院的有關(guān)司法解釋也對此有類似的規(guī)定。另外，發(fā)包人不組織竣工驗收，也屬于阻礙付款條件成就的行為，依法應當視為付款的條件成就了，發(fā)包人應當支付約定的工程進度款。 34 發(fā)包人將竣工備案時間認定為竣工時間怎么辦？ 【實務咨詢】我公司承包了一商住樓工程土建項目，工程于 2020 年 4 月 15 日通過土建項目工程竣工驗收（工期符合合同約定的日歷天）， 2020 年