【文章內(nèi)容簡介】 ，代為清償債務(wù)的能力最為可靠。 銀行保證也是國際工程建設(shè)領(lǐng)域中最常用的建設(shè) 工程合同擔保形式。 目前，我國推行建設(shè)工程合同擔保制度還存在諸 多問題：缺少與《擔保法》相配套的法律法規(guī)和 制度以及對新型擔保制度的法律規(guī)定，比如： 《擔保法》沒有規(guī)定銀行保函、履約保證金的性 質(zhì)和效力問題，而且也沒有對一些新型擔保方式,第四節(jié)：,加以規(guī)定，建設(shè)工程合同擔保中涉及的物權(quán)問題， 國內(nèi)也缺乏配套的法律法規(guī)；國內(nèi)銀行商業(yè)化進 程緩慢，實際上并未真正成為獨立經(jīng)營、自負盈 虧的經(jīng)營實體，銀行仍然按計劃發(fā)放貸款，對項 目的風險、效益考慮較少，對其貸款的建設(shè)工程 項目沒有必須投保的要求，建筑施工企業(yè)的履約 能力、商業(yè)信用度相對較差，導(dǎo)致銀行缺乏開展 建設(shè)工程合同擔保的積極性；缺乏專業(yè)性的工程 擔保主體及相應(yīng)的法律規(guī)范；缺乏建設(shè)工程合同 方面的專業(yè)性中介組織和技術(shù)服務(wù)機構(gòu)；建設(shè)工 程合同擔保的相關(guān)費用計入工程成本尚缺乏法律、 法規(guī)依據(jù)。,第四節(jié)：,國際工程建設(shè)領(lǐng)域還廣泛使用下列擔保形式： 保證金，承包商以現(xiàn)金形式直接向業(yè)主提供信用 保證。 保留金，每月驗工計價給承包商支付工程款時， 以便于工程合同不能得到有效履行，工程質(zhì)量不 符合要求時用于返工及賠償業(yè)主損失。（FIDIC） 信托基金，業(yè)主和受托人簽訂信用合同，業(yè)主將 一筆信托基金交給受托人保存，作為受益人的承 包商可從受托人那里得到相應(yīng)的損失賠償。（NEC） 同業(yè)擔保，由另一家具有與被擔保人具有同等資信 或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔保。 （日本） 母公司擔保：若承包商有其母公司，承包商應(yīng)按招 標文件中規(guī)定的格式，由母公司向業(yè)主提出履約保 證書（英國NEC，F(xiàn)IDIC99版）。,第四節(jié)：,FIDIC施工合同條件（FIDIC 1999年第一版）提 出了一個較為完整的建設(shè)工程施工合同保證擔保 體系： 履約保證—母公司保函（針對聯(lián)營承包），投標 保函，履約保證—即付保函，履約保證—擔保書， 預(yù)付款歸還擔?！A(yù)付款保函，缺陷責任保證— 保留金保函，業(yè)主付款保證—業(yè)主開具的支付保 函，承包商履約及質(zhì)量保證—保留金。 NEC（新工程合同條件）確立的保證擔保體系： 履約保證—履約保函，履約擔保—母公司擔保， 承包商履約及質(zhì)量保證—保留金，業(yè)主付款保 證—信托基金。,第四節(jié)：,工程保險 國內(nèi)已經(jīng)頒布實施了《中華人民共和國保險法》， 《建設(shè)工程施工合同示范文本》根據(jù)保險法，規(guī) 定了建筑工程險（工程項目及運至施工場地內(nèi)用 于工程的材料和待安裝設(shè)備），第三方責任險， 承包商設(shè)備、財產(chǎn)險，承包商人員人身傷害險 （承包商必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷 害保險）。 國內(nèi)工程保險制度也同樣存在一些問題。 《保險法》只原則規(guī)定了人身保險（人壽、健康 和意外傷害）和財產(chǎn)保險（損失、責任和信用），,第四節(jié)：,缺少對工程保險的具體操作性問題作出規(guī)定的配 套的法律、法規(guī)；國內(nèi)目前推行的合同示范文本 對于工程保險的規(guī)定也過于原則，缺乏具體的操 作性規(guī)定（與FIDIC對比）；國內(nèi)保險公司從 事專業(yè)性保險服務(wù)的能力較差，業(yè)主和承包商的 風險和保險意識較為缺乏；承包商的履約能力相 對較差，也導(dǎo)致工程保險本身風險較大，保險公 司缺乏提供保險服務(wù)的積極性；缺乏專業(yè)性的工 程保險中介組織和技術(shù)服務(wù)機構(gòu)；工程保險費用 計入工程成本尚無法律、法規(guī)依據(jù)。,第四節(jié)：,不可抗力的確定 不可抗力是當事人雙方在合同訂立時無法估計其 何時發(fā)生、發(fā)生后的程度及對工程建設(shè)項目的影 響度、同時也無法有效抗拒其影響的外界強制力 （包括來自自然界的和社會的）。 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其 合同有效期較長，遭遇不可抗力風險的可能性較 大，故合同當事人雙方應(yīng)在合同訂立時具體約定 不可抗力的具體類型，判別標準和不可抗力發(fā)生 后的風險責任。這是諸多建設(shè)工程施工合同當事 人特別容易忽視的。,第四節(jié)：,FIDIC施工合同條件（ FIDIC，1999年第一版） 定義了不可抗力并具體規(guī)定了不可抗力的類型： 不可抗力是指如下所述的特殊事件或情況： （a）一方無法控制的， （b）在簽訂合同前該方不可預(yù)見且無法合理防 范的， （c）情況發(fā)生時，該方無法合理回避或克服的， （d）主要不是由于另一方造成的。 只要滿足上述（a）至（d）段所述的條件，不可 抗力包括（但不限于）下列特殊事件或情況：,第四節(jié)：,（Ⅰ）戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、 外 敵行動， （Ⅱ）叛亂、恐怖活動、革命、暴動、軍事政變或篡 奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)， （Ⅲ）暴亂、騷亂、混亂、罷工或停業(yè)，完全局 限于 承包商的人員以及承包商和分包商的其他雇員 中間的事件除外， （Ⅳ）軍火、炸藥、離子輻射或放射性污染，由于承 包商使用此類軍火、炸藥、造成輻射或放射性 污染的情況除外 （Ⅴ）自然災(zāi)害，如地震、颶風、臺風或火山爆發(fā)。,第四節(jié)：,1工程分包與轉(zhuǎn)包 工程分包是指工程建設(shè)項目的承包人根據(jù)建設(shè)工 程合同的規(guī)定或發(fā)包人的同意，將其承包范圍內(nèi) 的非主要部分及專業(yè)性較強的工程內(nèi)容另行發(fā)包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人承包的行為。 工程轉(zhuǎn)包是指工程建設(shè)項目的承包人未獲得發(fā)包 人同意，以贏利為目的，將與其承包內(nèi)容相一致 的工程內(nèi)容轉(zhuǎn)讓給其他承包人并不對根據(jù)建設(shè)工 程合同所承包的工程負技術(shù)、管理和經(jīng)濟責任的 行為。 工程不規(guī)范分包和轉(zhuǎn)包行為的合同控制手段。（例）,第四節(jié)：,發(fā)包人、承包人和分包人三方共同簽訂分包合同， 有利于將發(fā)包方同意并實施對分包工程的監(jiān)督和 管理落到實處；有利于明確三方對分包工程的各 自責任；也有利于協(xié)調(diào)分包合同和總包合同的關(guān) 系，確保總包合同與分包合同在工程分包管理、 控制并杜絕工程轉(zhuǎn)包的合同規(guī)定方面的一致。 鑒于國內(nèi)監(jiān)理工程師的監(jiān)理權(quán)利有限，上述 做 法不失為一種有效管理工程分包并控制轉(zhuǎn)包的方法。 FIDIC合同中，以總包合同價款總值的50%為限 以界定合法分包和非法轉(zhuǎn)包，即分包合同總價值 不得超過總包合同價款總值的50%，否則為非法 轉(zhuǎn)包行為。,第四節(jié)：,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程 發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總 承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。 施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總 承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承 包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包 合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职?單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。禁止總 承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。 （建筑法）,第四節(jié)：,總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 （合同法）,第四節(jié)：,1爭議的解決方式 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）在履行 過程中糾紛的解決是一個十分復(fù)雜的問題，可能的 主要的原因有兩個：一是建設(shè)工程合同是一類內(nèi)容、 關(guān)系特別復(fù)雜的合同類型，二是建設(shè)工程合同的復(fù) 雜的技術(shù)背景。而建設(shè)工程合同關(guān)系的穩(wěn)定和有效 維系對于合同的當事人雙方而言是十分重要的。國 內(nèi)合同法、仲裁法規(guī)定了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟 等四種糾紛解決方式。另外在國際工程建設(shè)領(lǐng)域， 最近十幾年，還出現(xiàn)了許多種新的糾紛解決方案。 具有代表性的有：FIDIC 合同土木工程施工合同條 件（1987年版）所確立的的以工程師（監(jiān)理工程師）,第四節(jié)：,為核心的糾紛解決模式，NEC合同條件（新工程合同 條件）所確立的以獨立的裁決人為核心的糾紛解決方 式，F(xiàn)IDIC 合同條件（1999年版）和世界銀行土木工 程采購文件范本所確立的DAB（Dispute Adjustment Board）糾紛解決模式（成第三章第4節(jié)，）等。 另外最近幾年，替代性糾紛解決機制ADR （Alternative Dispute Resolution)在國際工程建設(shè)領(lǐng) 域的應(yīng)用日益廣泛，1998年 10月，克林頓總統(tǒng)簽署 了美國ADR法案。ADR強調(diào)綜合性、非零的總和、 雙贏的價值取向。ADR包括諸多具體糾紛解決方法： 除和解（Negotiation），調(diào)解（Mediation, Conciliation），仲裁（Arbitration）外,第四節(jié)：,還包括：美國的早期中立評價（Early Neutral Evaluation）、中立專家事實發(fā)現(xiàn)（Neutral Experts Fact Finding）、簡易陪審團審判（Summary Jury Trial）、小型審判（MiniTrial）、 聘請法官（Private Judging or RentaJudge）、 調(diào) 解—仲裁（Med Arb）、和解會議（Settlement Conference），英國的 糾紛解決中心（Center for Dispute Resolution）、各 類行政法庭（Administrative Tribunals）等等，其他 各國還有 許多適合自己國家國情的ADR模式。 （參考文獻：非訴訟糾紛解決機制研究，范愉 著，中國人民大學出版社）,第四節(jié)：,1工程索賠 建設(shè)工程合同（尤其是建設(shè)工程施工合同）在履行過程中，工程索賠問題越來越受到重視。當事人在建設(shè)工程合同訂立時，應(yīng)在合同中訂立具體、明確、操作性強的工程索賠程序和并明確規(guī)定可以進行工程索賠的各種合同履行狀況。國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》、《FIDIC合同條件》、《NEC合同條件》等都明確規(guī)定了工程索賠程序和可 以進行工程索賠的各種合同履行狀況。相比較而言，國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》,第四節(jié)：,中規(guī)定的索賠程序顯得較為簡單，操作性也相對 較差。具體應(yīng)用時，可參照FIDIC、NEC等合同 條件的有關(guān)規(guī)定并根據(jù)工程建設(shè)項目、建設(shè)工程 施工合同及其所處的主客情況，在專用條款中對 通用條款的對應(yīng)內(nèi)容進行修改、補充、增加或刪 節(jié)。,第四節(jié)：,1建設(shè)工程合同的主要條款 《合同法》中對建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同應(yīng)具備 的主要條款作了具體規(guī)定。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同應(yīng)具備的主要條款： 合同內(nèi)所涉及的詞語定義、適用范圍和當事人雙 方必須遵循的法律、法規(guī)，監(jiān)理單位的義務(wù)， 委托人的義務(wù)，監(jiān)理單位的權(quán)利，委托人的權(quán)利， 監(jiān)理單位的責任，委托人的責任，合同生效、變 更與終止，監(jiān)理酬金的計取和支付方法，其它有 關(guān)事項，爭議的解決方式。,第四節(jié)：,1聯(lián)營承包 聯(lián)營是指兩個以上的法人或者其他組織自愿以財 產(chǎn)、技術(shù)或勞務(wù)作為出資，聯(lián)合經(jīng)營，依照法律 或者合同約定享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的行 為。 聯(lián)營承包是指一個以上的承包商通過聯(lián)營組成聯(lián) 營體，以聯(lián)營體的名義與業(yè)主訂立建設(shè)工程合同 的行為。 聯(lián)營體的組成形式：法人型聯(lián)營，合伙型聯(lián)營， 協(xié)作型聯(lián)營。 聯(lián)營體組織的穩(wěn)定是聯(lián)營承包成功的關(guān)鍵，對 于業(yè)主而言，是最大的風險因素。 FIDIC施工合同條件（87年版，99年版）均為確 保聯(lián)營體的穩(wěn)定作出了具體規(guī)定。,第四節(jié)：,1掛靠 指組織或個人以贏利為目的，以某一建筑施工企 業(yè)的名義承攬工程建設(shè)項目施工任務(wù)的行為。 掛靠的特點： 掛靠人沒有從事建筑生產(chǎn)活動的主體資格；或者 雖有從事建筑生產(chǎn)活動的主體資格，但沒有具備 與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書（不具 有特定合同的締約資格）； 被掛靠的建筑施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相 適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程建設(shè)項 目施工任務(wù)的“手段”；,第四節(jié)：,掛靠人以被掛靠的建筑施工企業(yè)的名義承攬到工 程建設(shè)項目施工任務(wù)后，通常自行組織施工生產(chǎn)， 并向被掛靠的建筑施工企業(yè)交納一定的數(shù)額的“管 理費”；而被掛靠的建筑施工企業(yè)也只是以當事人 的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理 費”而并不實際實施管理，不承擔技術(shù)、經(jīng)濟、質(zhì) 量責任。 掛靠行為的法律后果是造成了建設(shè)工程施工合同 權(quán)義主體和履行主體的分離，這對被掛靠的建筑 施工企業(yè)尤為不利。,第四節(jié)：,1工程價款結(jié)算 合同工程造價暫定造成工程合同價格處于不穩(wěn)定 狀態(tài)，同時給工程價款結(jié)算帶來風險。 最終合同造價的確定：依據(jù)、結(jié)算方法、結(jié)算程 序、結(jié)算期限、結(jié)算結(jié)果的法律效力。 當事人雙方協(xié)議確定工程最終合同造價，工程造 價專業(yè)咨詢機構(gòu)對最終合同造價的審核確定，國 家專門審計機構(gòu)依法審計確認最終合同造價。 參考文獻：《建設(shè)工程法律實務(wù)》，朱樹英著 法律出版社。,第三部分 建設(shè)工程合同履行階段的 合同管理,第一節(jié) 合同履行概述 一、合同履行的概念： 按照合同規(guī)定，當事人雙方各自享受權(quán)利、履行 義務(wù)的法律行為。 二、合同履行的原則 適當履行原則，協(xié)作履行原則，經(jīng)濟合理原則， 情事變更原則。 三、合同履行過程中的重要法律制度 抗辯權(quán)制度 抗辯權(quán)是指對抗請求權(quán)或否認對方的權(quán)利主張的 權(quán)利?？罐q權(quán)的重要功能在于通過行事這種權(quán)利 而使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。,第一節(jié)：,抗辯權(quán)制度作為 一種新的合同履行過程中實施的 重要法律制度，國內(nèi)《合同法》規(guī)定了同時履行 抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)三種抗辯權(quán) 制度。 同時履行抗辯權(quán)是指在同時履行的情況下，雙務(wù) 合同的當事人一方在對方未對等履行合同規(guī)定的 義務(wù)或未提出履行之前，所擁有的拒絕履行合同 規(guī)定的己方義務(wù)的權(quán)利。 先履行抗辯權(quán)是指在異時履行的情況下，雙務(wù)合 同中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當先履行債務(wù)的一方 當事人不履行債務(wù)或者其履行不符合合同約定時，后 履行的一方當事人不履行合同約定的己方債務(wù)或 者不履行相應(yīng)部分債務(wù)的權(quán)利。,第一節(jié)：,不安抗辯權(quán)是指在異時履行的情況下，雙務(wù)合同 中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當先履行債務(wù)的一 方當事人根據(jù)合同約定向?qū)Ψ较葹槁男袀鶆?wù)之前 或在履行過程中，如有證據(jù)證明對方當事人的財 產(chǎn)明顯減少或者履行債務(wù)的能力明顯減弱，有可 能難以履行合同規(guī)定的他方債務(wù)時，拒絕履行己 方債務(wù)的權(quán)利。 國內(nèi)《合同法》第66—69條，對上述三種抗權(quán) 制度的實施作出了規(guī)定。,第一節(jié)：,在合同實踐中，建設(shè)工程施工合同當事人雙方履 行債務(wù)的順序存在交叉以至于難以區(qū)分，有時有 沒有先后順序，當事人在何種情況下援用何種抗 辯權(quán)制度，是一個值得研究的理論和實踐問