【正文】 一方當(dāng)事人在合 同規(guī)定的履行期限到來之前，將不履行合同，而 該方當(dāng)事人又不愿意提供必要的擔(dān)保。,第四節(jié)：,第四節(jié) 合同爭議的解決 一、合同爭議的概念 當(dāng)事人雙方在合同履行過程中發(fā)生的基于合法生 效的合同的權(quán)利和義務(wù)爭議。 三、合同解釋的原則 以合同文義為出發(fā)點(diǎn)、客觀主義結(jié)合主觀主義原 則，體系解釋原則：將合同全部條款和構(gòu)成部分 視為一個(gè)統(tǒng)一的整體，從各個(gè)合同條款及構(gòu)成部 分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事 人之間有爭議的合同用語的含義。,第五節(jié)：,四、建設(shè)工程和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同解釋過程中 適用的一些具體解釋規(guī)則： 合同手寫文本優(yōu)于打字文本，合同打字文本優(yōu)于 印刷文本；數(shù)字的文字表達(dá)優(yōu)于阿拉伯?dāng)?shù)字表達(dá)； 單價(jià)優(yōu)于總價(jià)；具體規(guī)定優(yōu)于籠統(tǒng)規(guī)定，對(duì)合同 起草者不利。,第六節(jié)：,工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行過程中針對(duì)工 程變更所形成的新的補(bǔ)充合同，是整個(gè)建設(shè)工程 施工合同的有效組成部分。,第六節(jié)：,工程索賠最具有實(shí)際操作意義的分類： 工期索賠， 費(fèi)用索賠。 案例：PMC項(xiàng)目管理模式,建設(shè)運(yùn)營移交模式（BOT、BOO、BOOT）,項(xiàng)目特許公司,貸款方,投資者,承包商,政府,銀團(tuán)貸款,利息+手續(xù)費(fèi),權(quán)益,分紅,授予特許權(quán),特許期滿后移交,D amp。 C+F合同類型的變型： 成本加固定酬金 成本+酬金+獎(jiǎng)勵(lì),合同類型的選擇,目標(biāo)合同 確定項(xiàng)目的目標(biāo)成本，比較實(shí)際總成本與目標(biāo)成本，確定承包商應(yīng)獲得的獎(jiǎng)勵(lì)或應(yīng)分擔(dān)的損失。,案例：合同模式安排,因此，SBC認(rèn)為：分別由兩個(gè)投標(biāo)商中標(biāo)的方案“更吸引人” 。此爭議以業(yè)主補(bǔ)償一標(biāo)一些費(fèi)用而終止。new Red Book39。 2.承包合同的通用條件 一AIA－A2OI 3.總價(jià)合同協(xié)議書標(biāo)準(zhǔn)格式 — AIA－A101：于1977年6月發(fā)行第十一版。 但并未分別約定其開工時(shí)期及竣工日期，也未就此約定逾期竣工的違約責(zé)任。,生活中的辛苦阻撓不了我對(duì)生活的熱愛。2024年10月下午11時(shí)37分24.10.2023:37October 20, 2024 這些年的努力就為了得到相應(yīng)的回報(bào)。23:37:1823:37:1823:37Sunday, October 20, 2024 安全放在第一位，防微杜漸。,專題二 我國建設(shè)工程合同實(shí)踐的法律環(huán)境,二、我國建設(shè)法律的立法制度 授權(quán)立法：一個(gè)立法主體將立法權(quán)授予另一個(gè)能 夠承擔(dān)立法責(zé)任的機(jī)關(guān)，該機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)要求所 進(jìn)行的立法活動(dòng)。 X地產(chǎn)集團(tuán)從事房地產(chǎn)開發(fā)多年，具備豐富的項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)驗(yàn)，但目前在全國各地有多個(gè)項(xiàng)目在同時(shí)實(shí)施。)。通稱為“紫皮書” 《咨詢聯(lián)營體協(xié)議書》、《咨詢分包協(xié)議書》等,合同總體策劃,FIDIC EPC交鑰匙項(xiàng)目合同條件（1999），銀皮書 Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects (EPC being the abbreviation for Engineer Procure – Construct） (the 39。施工干擾和因施工干擾引起進(jìn)度延誤的趕工費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于分兩個(gè)標(biāo)中標(biāo)節(jié)省的費(fèi)用。為了有利于截流,而將導(dǎo)流洞進(jìn)出口圍堰的拆除也劃入一標(biāo)。 承包商在此合同類型下，報(bào)價(jià)較高。 二種模式： 由總承包商完成項(xiàng)目的可行性研究/初步設(shè)計(jì) 先由業(yè)主委托總承包商完成項(xiàng)目的可行性研究/初步設(shè)計(jì)，經(jīng)批準(zhǔn)后，再簽訂交鑰匙合同,施工管理總承包（CM）,管理服務(wù),項(xiàng)目管理服務(wù)（PM、PMC）,項(xiàng)目管理服務(wù)（PM）是指工程項(xiàng)目管理企業(yè)按照合同約定，在工程項(xiàng)目決策階段，為業(yè)主編制可行性研究報(bào)告，進(jìn)行可行性分析和項(xiàng)目策劃；在工程項(xiàng)目實(shí)施階段，為業(yè)主提供招標(biāo)代理、設(shè)計(jì)管理、采購管理、施工管理和試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等服務(wù)，代表業(yè)主對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度、費(fèi)用、合同、信息等管理和控制。,第六節(jié)：,工程索賠 工程索賠是建設(shè)工程合同當(dāng)事人一方根據(jù)合同約 定（程序、合同履行狀況等）主張他認(rèn)為他自己 理應(yīng)獲得的但尚未達(dá)成協(xié)議的權(quán)利。,第六節(jié)：,工程變更常常引起合同變更，當(dāng)事人雙方應(yīng)該通 過有效的合同變更將工程變更所導(dǎo)致的合同內(nèi)容 及由此所引起的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化確立下來， 以利于當(dāng)事人雙方合同目的的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的清償 與結(jié)算。 參照習(xí)慣或慣例原則： 習(xí)慣依其范圍可分為一般習(xí)慣（通行與全國或全 行業(yè)的習(xí)慣）、特殊習(xí)慣（地域習(xí)慣或特殊群體 習(xí)慣）和當(dāng)事人之間的習(xí)慣。 （又稱為有權(quán)解釋）,第五節(jié)：,二、合同解釋的客體： 合同語言文字表達(dá)含糊不清、模棱兩可或相互矛 盾而發(fā)生爭議的情況下，合同解釋的客體為表達(dá) 含糊不清、模棱兩可或相互矛盾的合同語言文字。 違約責(zé)任的免除：發(fā)生不可抗力，可以根據(jù)其 影響情況部分或者全部免除當(dāng)事人的責(zé)任（包括違約責(zé)任）。 違約責(zé)任的構(gòu)成要件 當(dāng)事人在合同履行過程中有違約行為。,第二節(jié)：,三、合同終止 合同終止的概念 合同終止指合同關(guān)系因客觀情況發(fā)生而消滅。必須消滅業(yè)已存在的合同關(guān)系。合同變更不包括標(biāo)的的變 化，會(huì)產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。,第一節(jié)：,撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái) 產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民 法院撤銷債務(wù)人的行為。 先履行抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合 同中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一方 當(dāng)事人不履行債務(wù)或者其履行不符合合同約定時(shí)，后 履行的一方當(dāng)事人不履行合同約定的己方債務(wù)或 者不履行相應(yīng)部分債務(wù)的權(quán)利。 當(dāng)事人雙方協(xié)議確定工程最終合同造價(jià)，工程造 價(jià)專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)最終合同造價(jià)的審核確定，國 家專門審計(jì)機(jī)構(gòu)依法審計(jì)確認(rèn)最終合同造價(jià)。 聯(lián)營體的組成形式：法人型聯(lián)營，合伙型聯(lián)營， 協(xié)作型聯(lián)營。當(dāng)事人在建設(shè)工程合同訂立時(shí)，應(yīng)在合同中訂立具體、明確、操作性強(qiáng)的工程索賠程序和并明確規(guī)定可以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。而建設(shè)工程合同關(guān)系的穩(wěn)定和有效 維系對(duì)于合同的當(dāng)事人雙方而言是十分重要的。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。（例）,第四節(jié)：,發(fā)包人、承包人和分包人三方共同簽訂分包合同， 有利于將發(fā)包方同意并實(shí)施對(duì)分包工程的監(jiān)督和 管理落到實(shí)處；有利于明確三方對(duì)分包工程的各 自責(zé)任；也有利于協(xié)調(diào)分包合同和總包合同的關(guān) 系，確保總包合同與分包合同在工程分包管理、 控制并杜絕工程轉(zhuǎn)包的合同規(guī)定方面的一致。,第四節(jié)：,不可抗力的確定 不可抗力是當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)無法估計(jì)其 何時(shí)發(fā)生、發(fā)生后的程度及對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的影 響度、同時(shí)也無法有效抗拒其影響的外界強(qiáng)制力 （包括來自自然界的和社會(huì)的）。（FIDIC） 信托基金，業(yè)主和受托人簽訂信用合同，業(yè)主將 一筆信托基金交給受托人保存，作為受益人的承 包商可從受托人那里得到相應(yīng)的損失賠償。抵押、質(zhì)押需要相當(dāng)數(shù) 量的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)普遍較重 的建筑施工企業(yè)和處于買方優(yōu)勢(shì)地位的業(yè)主對(duì)存 在較大的障礙。 合同文件的構(gòu)成及解釋順序 合同文件式合同由于由一系列有助于確立當(dāng)事人雙 方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件組成，在這類合同的履行過 程中，會(huì)產(chǎn)生合同文件的解釋順序問題。 格式合同和示范性合同在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開 發(fā)經(jīng)營應(yīng)用的較為廣泛。保險(xiǎn)合同所載 之條款或由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主管部門事先制定或由保險(xiǎn) 人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款， 卻不能要求對(duì)這些條款進(jìn)行修改；投保人只有依 保險(xiǎn)人事先擬定的不同險(xiǎn)別的條款進(jìn)行選擇的自 由，而沒有擬定或磋商保險(xiǎn)合同條款的自由。,第三節(jié)：,九、格式合同（格式條款合同）與示范性合同 （一）、格式合同 格式合同的概念 格式合同指合同條款由當(dāng)事人（在交易中居于壟 斷地位）一方為重復(fù)使用（即為與不特定多數(shù)人 定約）而預(yù)先擬定，對(duì)方當(dāng)事人只能對(duì)擬定好的 合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而 不能進(jìn)行協(xié)商的合同。當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該不動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍 賣、變賣該不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。,第三節(jié)：,八、合同的擔(dān)保 合同擔(dān)保的概念 合同的擔(dān)保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán) 人的債權(quán)得以（有效）實(shí)現(xiàn)的法律措施。,第三節(jié)：,此類合同，行為人并未違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī) 定及社會(huì)公共利益，也不存在因意思表示不真實(shí) 而導(dǎo)致合同被撤銷的情況，而主要是因?yàn)楹贤?dāng) 事人締約資格有缺陷，因無權(quán)代理行為及無權(quán)處 分行為而產(chǎn)生的合同。 附期限的合同：指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期 限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的 根據(jù)。,第三節(jié)：,締約過失責(zé)任的類型： 擅自撤回要約的締約過失責(zé)任， 締約之際未盡到通知、通告等義務(wù)給對(duì)方當(dāng) 事人造成損失的締約過失責(zé)任， 締約之際未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對(duì)方的人身權(quán)、 物權(quán)時(shí)的締約過失責(zé)任， 合同不成立時(shí)的締約過失責(zé)任， 合同無效時(shí)的締約過失責(zé)任， 合同被變更或被撤銷時(shí)的締約過失責(zé)任， 無權(quán)代理時(shí)的締約過失責(zé)任，,第三節(jié)：,第三節(jié)：,訂約之際未盡誠實(shí)交涉義務(wù)致使對(duì)方當(dāng)事人 遭受財(cái)產(chǎn)損失， 訂約之際未盡條件成就努力義務(wù)使對(duì)方當(dāng)事 人遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)的締約過失責(zé)任， 訂約之際標(biāo)的物的客觀上不可能。只有在合同尚未成立，或者雖然成 立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無 效時(shí),締約人才承擔(dān)締約過失責(zé)任。 合同成立的重要性表現(xiàn)在：合同成立旨在解決合 同是否存在的問題。） 承諾遲延：遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。 要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達(dá)受要約之前通過明示取消要約從而使要約失效的行為。 要約有效的條件： 要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示， 具有訂立合同的意圖且表明一經(jīng)對(duì)方承諾即受約 束的意思，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同 關(guān)系的受要約人發(fā)出，要約內(nèi)容必須具體確定和 完整即要約應(yīng)包含未來合同的主要條款（一般應(yīng) 具備的條款），要約必須送達(dá)受要約人。,第二節(jié)：,二、建設(shè)工程合同的形式 書面形式 特殊的書面形式 建設(shè)工程合同必須經(jīng)過鑒證并應(yīng)采用示范性合同。,第二部分 建設(shè)工程合同訂立階段 合同管理,第一節(jié) 合同和建設(shè)工程合同的概念、類型 一、合同的概念 合同是平等主體的法人、自然人、其它組織之間 設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解決方法（ADR）進(jìn)行處理，以期在工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)期間有效維系合同關(guān)系的穩(wěn)定。,第三節(jié)：,工程勘察、設(shè)計(jì)合同的訂立必須遵守國家規(guī) 定的工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)程序的有關(guān)規(guī)定。如：業(yè)主、承包 商、工程師之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任界面。,第二節(jié) 工程建設(shè)合同管理的主要職能 一、合同管理為工程建設(shè)管理及工程建設(shè)項(xiàng)目管 理（包括工程建設(shè)監(jiān)理）提供了管理目標(biāo)及內(nèi) 容和管理控制依據(jù)。,第二節(jié)：,二、合同確立了工程建設(shè)活動(dòng)有關(guān)各方之間在技 術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、組織方面的協(xié)作關(guān)系和工程建設(shè) 產(chǎn)品 及工程建設(shè)項(xiàng)目管理服務(wù)方面的交易關(guān)系，并 將這 些關(guān)系建立在法律的基礎(chǔ)上。 工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人必須是具有國家有關(guān)部門頒發(fā)的《工程勘察證書》、《工程設(shè)計(jì)證書》以及與擬承攬其勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)的工程,第三節(jié)：,第三節(jié)：,建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的勘察設(shè)計(jì)單位。 工程施工合同的承包人必須是具有與擬承接其工程建造任務(wù)的工程建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的《資質(zhì)等級(jí)證書》和安全生產(chǎn)能力。,第三節(jié)：,建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人） 必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》和與其擬監(jiān)理的工程 建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理《資質(zhì)等級(jí)證書》。 （1）單務(wù)合同與雙務(wù)合同 （2）有償合同與無償合同 （3）有名合同與無名合同 （4）諾成合同與實(shí)踐合同 （5）要式合同與不要式合同,第一節(jié)：,（6）主合同與從合同 （7）為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同 （8）總合同與分合同 （9）一般轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的合同、工作性合同、勞務(wù)性合同,第一節(jié)：,三、建設(shè)工程活動(dòng)所涉及的合同類型: 從合同法意義上的合同分類看，建設(shè)工程活 動(dòng)所涉及的合同類型包括： 買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，租賃合 同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同， 運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲(chǔ)合同，委 托合同。 二、訂立合同應(yīng)遵循的原則 合同自由原則（意思自治原則） 誠實(shí)信用原則：當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)， 應(yīng)誠實(shí)守信（降低交易風(fēng)險(xiǎn)和交易費(fèi)用），以善 意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律 或合同規(guī)定的義務(wù)。 區(qū)分方式主要有： 依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分， 根據(jù)當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分， 根據(jù)是否包含了未來合同的主要條款作出區(qū)分， 根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣作出區(qū)分， 根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出區(qū)分。,第三節(jié)：,承諾：受要約人同意要約的意思表示。表見代理的后果由被代理人承擔(dān)。 締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違 背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另 一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)合同法及招標(biāo)投標(biāo)法 的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人必須為此向中標(biāo)的投標(biāo)人承 擔(dān)締約過失責(zé)任。,第三節(jié)：,附條件和附期限的合同 附條件的合同指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的 條件,以條件是否成就來作為決定合同的效力發(fā) 生或消滅的依據(jù)。 可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）： 指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法 律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同 歸于消滅的法律行為。 無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同由財(cái)產(chǎn)所有人確認(rèn)后 生效。 保證是工程建設(shè)活動(dòng)中主要合同類型首選的擔(dān)保 形式。 國內(nèi)合同法中特別規(guī)定了工程建設(shè)項(xiàng)目的留置擔(dān) 保，以期有效地制止大量的業(yè)主拖欠承包商工程 結(jié)算款的行為。 建設(shè)項(xiàng)目借款合同 建設(shè)項(xiàng)目借款合同也因其部分主要合同條款為格 式條款， 國家法律法規(guī)對(duì)金融領(lǐng)域貨幣借貸行為 的嚴(yán)格限制而具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上亦 無與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地。 示范性合同的基本法律特征： 示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同 訂立時(shí)由當(dāng)事人一方提供；示范性合同的條款具 有普適性；示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、,第三節(jié)：,法律用語科學(xué)準(zhǔn)確和非定型化的特點(diǎn)；當(dāng)事人雙 方可根據(jù)交易的具體主客關(guān)情況對(duì)合同內(nèi)容行修改。,第四節(jié)：,第四節(jié)：,建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)辦理報(bào)建手續(xù)；建設(shè)工程項(xiàng)目 的初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)；建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年 度建設(shè)計(jì)劃；有能夠滿足建設(shè)工程項(xiàng)目施工需要 定約設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料；建設(shè)資金和主要 建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)；實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建 設(shè)工程項(xiàng)目，中標(biāo)通知書已經(jīng)送達(dá)。,第四節(jié)：,建設(shè)工程合同擔(dān)保 國內(nèi)擔(dān)