【正文】 2024年10月下午11時(shí)37分24.10.2023:37October 20, 2024 這些年的努力就為了得到相應(yīng)的回報(bào)。23:37:1823:37:1823:37Sunday, October 20, 2024 安全放在第一位，防微杜漸。,生活中的辛苦阻撓不了我對(duì)生活的熱愛(ài)。,專題二 我國(guó)建設(shè)工程合同實(shí)踐的法律環(huán)境,二、我國(guó)建設(shè)法律的立法制度 授權(quán)立法：一個(gè)立法主體將立法權(quán)授予另一個(gè)能 夠承擔(dān)立法責(zé)任的機(jī)關(guān)，該機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)要求所 進(jìn)行的立法活動(dòng)。 但并未分別約定其開(kāi)工時(shí)期及竣工日期，也未就此約定逾期竣工的違約責(zé)任。 X地產(chǎn)集團(tuán)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)多年，具備豐富的項(xiàng)目開(kāi)發(fā)經(jīng)驗(yàn)，但目前在全國(guó)各地有多個(gè)項(xiàng)目在同時(shí)實(shí)施。 2.承包合同的通用條件 一AIA－A2OI 3.總價(jià)合同協(xié)議書標(biāo)準(zhǔn)格式 — AIA－A101：于1977年6月發(fā)行第十一版。)。new Red Book39。通稱為“紫皮書” 《咨詢聯(lián)營(yíng)體協(xié)議書》、《咨詢分包協(xié)議書》等,合同總體策劃,FIDIC EPC交鑰匙項(xiàng)目合同條件（1999），銀皮書 Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects (EPC being the abbreviation for Engineer Procure – Construct） (the 39。此爭(zhēng)議以業(yè)主補(bǔ)償一標(biāo)一些費(fèi)用而終止。施工干擾和因施工干擾引起進(jìn)度延誤的趕工費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于分兩個(gè)標(biāo)中標(biāo)節(jié)省的費(fèi)用。,案例：合同模式安排,因此，SBC認(rèn)為：分別由兩個(gè)投標(biāo)商中標(biāo)的方案“更吸引人” 。為了有利于截流,而將導(dǎo)流洞進(jìn)出口圍堰的拆除也劃入一標(biāo)。 C+F合同類型的變型： 成本加固定酬金 成本+酬金+獎(jiǎng)勵(lì),合同類型的選擇,目標(biāo)合同 確定項(xiàng)目的目標(biāo)成本，比較實(shí)際總成本與目標(biāo)成本，確定承包商應(yīng)獲得的獎(jiǎng)勵(lì)或應(yīng)分擔(dān)的損失。 承包商在此合同類型下，報(bào)價(jià)較高。 案例：PMC項(xiàng)目管理模式,建設(shè)運(yùn)營(yíng)移交模式（BOT、BOO、BOOT）,項(xiàng)目特許公司,貸款方,投資者,承包商,政府,銀團(tuán)貸款,利息+手續(xù)費(fèi),權(quán)益,分紅,授予特許權(quán),特許期滿后移交,D amp。 二種模式： 由總承包商完成項(xiàng)目的可行性研究/初步設(shè)計(jì) 先由業(yè)主委托總承包商完成項(xiàng)目的可行性研究/初步設(shè)計(jì)，經(jīng)批準(zhǔn)后，再簽訂交鑰匙合同,施工管理總承包（CM）,管理服務(wù),項(xiàng)目管理服務(wù)（PM、PMC）,項(xiàng)目管理服務(wù)（PM）是指工程項(xiàng)目管理企業(yè)按照合同約定，在工程項(xiàng)目決策階段，為業(yè)主編制可行性研究報(bào)告，進(jìn)行可行性分析和項(xiàng)目策劃；在工程項(xiàng)目實(shí)施階段，為業(yè)主提供招標(biāo)代理、設(shè)計(jì)管理、采購(gòu)管理、施工管理和試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等服務(wù)，代表業(yè)主對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度、費(fèi)用、合同、信息等管理和控制。,第六節(jié)：,工程索賠最具有實(shí)際操作意義的分類： 工期索賠， 費(fèi)用索賠。,第六節(jié)：,工程索賠 工程索賠是建設(shè)工程合同當(dāng)事人一方根據(jù)合同約 定（程序、合同履行狀況等）主張他認(rèn)為他自己 理應(yīng)獲得的但尚未達(dá)成協(xié)議的權(quán)利。,第六節(jié)：,工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中針對(duì)工 程變更所形成的新的補(bǔ)充合同，是整個(gè)建設(shè)工程 施工合同的有效組成部分。,第六節(jié)：,工程變更常常引起合同變更，當(dāng)事人雙方應(yīng)該通 過(guò)有效的合同變更將工程變更所導(dǎo)致的合同內(nèi)容 及由此所引起的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化確立下來(lái)， 以利于當(dāng)事人雙方合同目的的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的清償 與結(jié)算。,第五節(jié)：,四、建設(shè)工程和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同解釋過(guò)程中 適用的一些具體解釋規(guī)則： 合同手寫文本優(yōu)于打字文本，合同打字文本優(yōu)于 印刷文本；數(shù)字的文字表達(dá)優(yōu)于阿拉伯?dāng)?shù)字表達(dá)； 單價(jià)優(yōu)于總價(jià)；具體規(guī)定優(yōu)于籠統(tǒng)規(guī)定，對(duì)合同 起草者不利。 參照習(xí)慣或慣例原則： 習(xí)慣依其范圍可分為一般習(xí)慣（通行與全國(guó)或全 行業(yè)的習(xí)慣）、特殊習(xí)慣（地域習(xí)慣或特殊群體 習(xí)慣）和當(dāng)事人之間的習(xí)慣。 三、合同解釋的原則 以合同文義為出發(fā)點(diǎn)、客觀主義結(jié)合主觀主義原 則，體系解釋原則：將合同全部條款和構(gòu)成部分 視為一個(gè)統(tǒng)一的整體，從各個(gè)合同條款及構(gòu)成部 分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事 人之間有爭(zhēng)議的合同用語(yǔ)的含義。 （又稱為有權(quán)解釋）,第五節(jié)：,二、合同解釋的客體： 合同語(yǔ)言文字表達(dá)含糊不清、模棱兩可或相互矛 盾而發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，合同解釋的客體為表達(dá) 含糊不清、模棱兩可或相互矛盾的合同語(yǔ)言文字。,第四節(jié)：,第四節(jié) 合同爭(zhēng)議的解決 一、合同爭(zhēng)議的概念 當(dāng)事人雙方在合同履行過(guò)程中發(fā)生的基于合法生 效的合同的權(quán)利和義務(wù)爭(zhēng)議。 違約責(zé)任的免除：發(fā)生不可抗力，可以根據(jù)其 影響情況部分或者全部免除當(dāng)事人的責(zé)任（包括違約責(zé)任）。 默示毀約：是指在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前， 當(dāng)事人一方有確切的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在合 同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前，將不履行合同，而 該方當(dāng)事人又不愿意提供必要的擔(dān)保。 違約責(zé)任的構(gòu)成要件 當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中有違約行為。,第二節(jié)：,合同轉(zhuǎn)讓并不改變?cè)贤臋?quán)利義務(wù)內(nèi)容，合同 轉(zhuǎn)讓將使合同主體發(fā)生變化，合同轉(zhuǎn)讓通常涉及 兩種不同的法律關(guān)系即原合同的當(dāng)事人雙方之間 的合同法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間因合同轉(zhuǎn) 讓而形成的新合同法律關(guān)系。,第二節(jié)：,三、合同終止 合同終止的概念 合同終止指合同關(guān)系因客觀情況發(fā)生而消滅。,第二節(jié)：,協(xié)議解除 當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致消滅合同效力。必須消滅業(yè)已存在的合同關(guān)系。,第二節(jié)：,合同變更的效力 合同變更發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以變更后的合同內(nèi) 容作出履行，任何一方違反變更后的合同內(nèi)容均 構(gòu)成違約。合同變更不包括標(biāo)的的變 化，會(huì)產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 四、合同中約定不明條款的履行 對(duì)于合同訂立過(guò)程中當(dāng)事人雙方未明確具體約定 其內(nèi)容以至于在合同履行過(guò)程中當(dāng)事人雙方無(wú)法 有效履行的合同條款，國(guó)內(nèi)《合同法》提供了幾 種處理方法。,第一節(jié)：,撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái) 產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民 法院撤銷債務(wù)人的行為。 國(guó)內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》第24條、 第26.4條的規(guī)定，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件（87年版）第69.4條的規(guī)定，F(xiàn)IDIC施工合同條 件（99年第一版）第16.1條的規(guī)定應(yīng)視為承包人 行使抗辯權(quán)之情形。 先履行抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合 同中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一方 當(dāng)事人不履行債務(wù)或者其履行不符合合同約定時(shí)，后 履行的一方當(dāng)事人不履行合同約定的己方債務(wù)或 者不履行相應(yīng)部分債務(wù)的權(quán)利。 三、合同履行過(guò)程中的重要法律制度 抗辯權(quán)制度 抗辯權(quán)是指對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利主張的 權(quán)利。 當(dāng)事人雙方協(xié)議確定工程最終合同造價(jià)，工程造 價(jià)專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)最終合同造價(jià)的審核確定，國(guó) 家專門審計(jì)機(jī)構(gòu)依法審計(jì)確認(rèn)最終合同造價(jià)。 掛靠的特點(diǎn)： 掛靠人沒(méi)有從事建筑生產(chǎn)活動(dòng)的主體資格；或者 雖有從事建筑生產(chǎn)活動(dòng)的主體資格，但沒(méi)有具備 與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書（不具 有特定合同的締約資格）； 被掛靠的建筑施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相 適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ探ㄔO(shè)項(xiàng) 目施工任務(wù)的“手段”；,第四節(jié)：,掛靠人以被掛靠的建筑施工企業(yè)的名義承攬到工 程建設(shè)項(xiàng)目施工任務(wù)后，通常自行組織施工生產(chǎn)， 并向被掛靠的建筑施工企業(yè)交納一定的數(shù)額的“管 理費(fèi)”；而被掛靠的建筑施工企業(yè)也只是以當(dāng)事人 的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理 費(fèi)”而并不實(shí)際實(shí)施管理，不承擔(dān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、質(zhì) 量責(zé)任。 聯(lián)營(yíng)體的組成形式：法人型聯(lián)營(yíng)，合伙型聯(lián)營(yíng)， 協(xié)作型聯(lián)營(yíng)。,第四節(jié)：,1建設(shè)工程合同的主要條款 《合同法》中對(duì)建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同應(yīng)具備 的主要條款作了具體規(guī)定。當(dāng)事人在建設(shè)工程合同訂立時(shí)，應(yīng)在合同中訂立具體、明確、操作性強(qiáng)的工程索賠程序和并明確規(guī)定可以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。 另外最近幾年，替代性糾紛解決機(jī)制ADR （Alternative Dispute Resolution)在國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng) 域的應(yīng)用日益廣泛，1998年 10月，克林頓總統(tǒng)簽署 了美國(guó)ADR法案。而建設(shè)工程合同關(guān)系的穩(wěn)定和有效 維系對(duì)于合同的當(dāng)事人雙方而言是十分重要的。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。 施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總 承包單位自行完成。（例）,第四節(jié)：,發(fā)包人、承包人和分包人三方共同簽訂分包合同， 有利于將發(fā)包方同意并實(shí)施對(duì)分包工程的監(jiān)督和 管理落到實(shí)處；有利于明確三方對(duì)分包工程的各 自責(zé)任；也有利于協(xié)調(diào)分包合同和總包合同的關(guān) 系，確?？偘贤c分包合同在工程分包管理、 控制并杜絕工程轉(zhuǎn)包的合同規(guī)定方面的一致。 只要滿足上述（a）至（d）段所述的條件，不可 抗力包括（但不限于）下列特殊事件或情況：,第四節(jié)：,（Ⅰ）戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、 外 敵行動(dòng)， （Ⅱ）叛亂、恐怖活動(dòng)、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡 奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)， （Ⅲ）暴亂、騷亂、混亂、罷工或停業(yè)，完全局 限于 承包商的人員以及承包商和分包商的其他雇員 中間的事件除外， （Ⅳ）軍火、炸藥、離子輻射或放射性污染，由于承 包商使用此類軍火、炸藥、造成輻射或放射性 污染的情況除外 （Ⅴ）自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)或火山爆發(fā)。,第四節(jié)：,不可抗力的確定 不可抗力是當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)無(wú)法估計(jì)其 何時(shí)發(fā)生、發(fā)生后的程度及對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的影 響度、同時(shí)也無(wú)法有效抗拒其影響的外界強(qiáng)制力 （包括來(lái)自自然界的和社會(huì)的）。 NEC（新工程合同條件）確立的保證擔(dān)保體系： 履約保證—履約保函，履約擔(dān)?！腹緭?dān)保， 承包商履約及質(zhì)量保證—保留金，業(yè)主付款保 證—信托基金。（FIDIC） 信托基金，業(yè)主和受托人簽訂信用合同，業(yè)主將 一筆信托基金交給受托人保存，作為受益人的承 包商可從受托人那里得到相應(yīng)的損失賠償。 銀行保證也是國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域中最常用的建設(shè) 工程合同擔(dān)保形式。抵押、質(zhì)押需要相當(dāng)數(shù) 量的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)普遍較重 的建筑施工企業(yè)和處于買方優(yōu)勢(shì)地位的業(yè)主對(duì)存 在較大的障礙。 建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理（成P157P166） 建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的種類，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)分 擔(dān)，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，不同的合同計(jì)價(jià)方 式對(duì)建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的影響。 合同文件的構(gòu)成及解釋順序 合同文件式合同由于由一系列有助于確立當(dāng)事人雙 方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件組成，在這類合同的履行過(guò) 程中，會(huì)產(chǎn)生合同文件的解釋順序問(wèn)題。,第四節(jié) 工程建設(shè)活動(dòng)過(guò)程中所涉及的主要合同訂立時(shí)應(yīng)注意的主要合同問(wèn)題 一、建設(shè)工程合同的訂立與工程建設(shè)程序 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目可行性研究報(bào)告或項(xiàng)目建議書已經(jīng)獲得批準(zhǔn)；已經(jīng)辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證；設(shè)計(jì)任務(wù)書已獲得上級(jí)主管部門批準(zhǔn)（設(shè)計(jì)合同）；小型單項(xiàng)建設(shè)工程項(xiàng)目必須具有上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件（設(shè)計(jì)合同）。 格式合同和示范性合同在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開(kāi) 發(fā)經(jīng)營(yíng)應(yīng)用的較為廣泛。其形式本身不 具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商確定修改其 條款內(nèi)容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關(guān)規(guī)定的 前提下）、條款形式和格式，也可通過(guò)協(xié)商確定 增減條款。保險(xiǎn)合同所載 之條款或由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主管部門事先制定或由保險(xiǎn) 人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款， 卻不能要求對(duì)這些條款進(jìn)行修改；投保人只有依 保險(xiǎn)人事先擬定的不同險(xiǎn)別的條款進(jìn)行選擇的自 由，而沒(méi)有擬定或磋商保險(xiǎn)合同條款的自由。,第三節(jié)：,商品房預(yù)售合同中的標(biāo)的物的區(qū)位、面積、價(jià)款 支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交 付期限等合同的主要條款預(yù)購(gòu)方均無(wú)和預(yù)售方協(xié) 商的余地。,第三節(jié)：,九、格式合同（格式條款合同）與示范性合同 （一）、格式合同 格式合同的概念 格式合同指合同條款由當(dāng)事人（在交易中居于壟 斷地位）一方為重復(fù)使用（即為與不特定多數(shù)人 定約）而預(yù)先擬定，對(duì)方當(dāng)事人只能對(duì)擬定好的 合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而 不能進(jìn)行協(xié)商的合同。當(dāng)債務(wù)人不按合 同約定的期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可依法滯留該 財(cái)產(chǎn)并以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)力的 價(jià)款優(yōu)先受償。當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該不動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍 賣、變賣該不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 合同擔(dān)保的形式 保證：第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任 的擔(dān)保形式。,第三節(jié)：,八、合同的擔(dān)保 合同擔(dān)保的概念 合同的擔(dān)保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán) 人的債權(quán)得以（有效）實(shí)現(xiàn)的法律措施。,第三節(jié)：,無(wú)權(quán)處分行為：無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。,第三節(jié)：,此類合同，行為人并未違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī) 定及社會(huì)公共利益，也不存在因意思表示不真實(shí) 而導(dǎo)致合同被撤銷的情況，而主要是因?yàn)楹贤?dāng) 事人締約資格有缺陷，因無(wú)權(quán)代理行為及無(wú)權(quán)處 分行為而產(chǎn)生的合同。 無(wú)效合同的類型： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益,第三節(jié)：,惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 附期限的合同：指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期 限，并將期限的到來(lái)作為合同生效或合同消滅的 根據(jù)。 合同生效要件： 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)， 不違反法律和社會(huì)公共利益，合同必須具備法律 所要求的形式，標(biāo)的具有實(shí)現(xiàn)的可能性。,第三節(jié)：,締約過(guò)失責(zé)任的類型： 擅自撤回要約的締約過(guò)失責(zé)任， 締約之際未盡到通知、通告等義務(wù)給對(duì)方當(dāng) 事人造成損失的締約過(guò)失責(zé)任， 締約之際未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對(duì)方的人身權(quán)、 物權(quán)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 合同不成立時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 合同無(wú)效時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 合同被變更或被撤銷時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 無(wú)權(quán)代理時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任，,第三節(jié)：,第三節(jié)：,訂約之際未盡誠(chéng)實(shí)交涉義務(wù)致使對(duì)方當(dāng)事人 遭受財(cái)產(chǎn)損失， 訂約之際未盡條件成就努力義務(wù)使對(duì)方當(dāng)事 人遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任， 訂約之際標(biāo)的物的客觀上不可能。 在工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人向中 標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后又拒絕與其簽訂建設(shè)工程 合同的情況比較普遍。只有在合同尚未成立，或者雖然成 立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無(wú) 效時(shí),締約人才承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。 特殊要件：依據(jù)合同性質(zhì)而定。 合同成立的重要性表現(xiàn)在：合同成立旨在解決合 同是否存在的問(wèn)題。 職務(wù)代理：根據(jù)企業(yè)、組織的所賦予的工作職權(quán) 獲得代理權(quán)而為的代理行為 表