【正文】 于1977年7月發(fā)行第13版。,案例：某項目合同分析結(jié)果,在合同中規(guī)定了整個工程的合同工期及違約責(zé)任，同時規(guī)定了各單項工程的施工工期。這對我國專業(yè)法律體系的建設(shè)十 分不利。2024年10月20日星期日下午11時37分18秒23:37:1824.10.20 讓自己更加強大，更加專業(yè)，這才能讓自己更好。24.10.2024.10.2023:37:1823:37:18October 20, 2024 加強自身建設(shè)，增強個人的休養(yǎng)。 國內(nèi)幾乎所有專業(yè)法律的立法均由相關(guān)部委起草 法律草案，全國人民代表大會（或常務(wù)委員會） 審議、通過。,案例：合同總體策劃,項目目標(biāo)分析 企業(yè)目標(biāo) 通過項目實施，促進(jìn)市中心區(qū)域的舊城改造，達(dá)到良好的社會效益 通過項目實施，樹立企業(yè)的良好形象 獲得合理的經(jīng)濟回報 項目目標(biāo) 工期、質(zhì)量、投資,案例：合同總體策劃,項目所涉及的合同體系分析 項目前期 項目建設(shè) 公用配套 市場推廣 物業(yè)出租,案例：合同總體策劃,項目建設(shè)方面的合同安排 承包方式選擇：PMC下的總承包模式 合同計價方式：單價合同為主，部分項目采用總價合同形式/成本加酬金形式 合同條件選擇：以FIDIC合同為基準(zhǔn)編制 合同體系的協(xié)調(diào)：以項目總體計劃為基準(zhǔn)，以施工合同為核心加以協(xié)調(diào) 編制項目合同管理計劃,第七節(jié)：,三、合同分析 目的：解決如何“做”的問題，是從執(zhí)行的角度解釋合同。 FIDIC簡明合同格式（1999）， Short Form of Contract (for projects of relatively small value) (the 39。Silver Book39。 如：兩個標(biāo)的承包商對洞口圍堰的著眼點不同:一個注重?fù)跛陌踩院托藿ǖ慕?jīng)濟性。鑒于一標(biāo)工程前期的準(zhǔn)備工程量較大，而導(dǎo)流洞的工期又較緊,故將導(dǎo)流洞工程及進(jìn)出口施工圍堰的修建劃歸二標(biāo)。 業(yè)主干預(yù)工程的權(quán)力較小。工程項目管理企業(yè)一般應(yīng)按照合同約定承擔(dān)相應(yīng)的管理責(zé)任。（時間、費 用） 就其實質(zhì)而言，工程索賠是建設(shè)工程合同 的當(dāng)事人一方自認(rèn)為有證據(jù)證明其理應(yīng)獲得支付 各種費用、順延工期、賠償損失而未獲得，而單 方面向?qū)Ψ教岢鲋鲝埳鲜鰴?quán)利的要求。 工程變更的合同管理措施：工程簽證管理。在合同解釋中，其 效力依序增強。 當(dāng)事人一方主張的合同的語言文字所表達(dá)的語 義與其內(nèi)心真實意思相異或相悖的情況下，合同 解釋的客體為當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思。,第三節(jié)：,違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。,第三節(jié)：,第三節(jié)：,違約行為的形態(tài)： 預(yù)期違約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期 限到來之前，明示或默示其將不履行合同的行為。合 同履行過程中，諸多客觀情況都可導(dǎo)致合同關(guān)系 消滅。,第二節(jié)：,合同解除的程序 要約—承諾，享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人一方提 出解除合同的通知—送達(dá)對方。,第二節(jié)：,合同變更的條件 業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的變更必須經(jīng)過當(dāng)事人 協(xié)商一致，合同的變更必須遵守法定的程序和方 式，必須使合同的內(nèi)容發(fā)生變化。債務(wù)人以明顯不合理的 低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人 知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷 債務(wù)人的行為。,第一節(jié)：,不安抗辯權(quán)是指在異時履行的情況下，雙務(wù)合同 中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一 方當(dāng)事人根據(jù)合同約定向?qū)Ψ较葹槁男袀鶆?wù)之前 或在履行過程中，如有證據(jù)證明對方當(dāng)事人的財 產(chǎn)明顯減少或者履行債務(wù)的能力明顯減弱，有可 能難以履行合同規(guī)定的他方債務(wù)時，拒絕履行己 方債務(wù)的權(quán)利。 參考文獻(xiàn)：《建設(shè)工程法律實務(wù)》，朱樹英著 法律出版社。 聯(lián)營體組織的穩(wěn)定是聯(lián)營承包成功的關(guān)鍵，對 于業(yè)主而言，是最大的風(fēng)險因素。國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》、《FIDIC合同條件》、《NEC合同條件》等都明確規(guī)定了工程索賠程序和可 以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。國 內(nèi)合同法、仲裁法規(guī)定了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟 等四種糾紛解決方式。 （建筑法）,第四節(jié)：,總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。 鑒于國內(nèi)監(jiān)理工程師的監(jiān)理權(quán)利有限，上述 做 法不失為一種有效管理工程分包并控制轉(zhuǎn)包的方法。 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其 合同有效期較長，遭遇不可抗力風(fēng)險的可能性較 大，故合同當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立時具體約定 不可抗力的具體類型，判別標(biāo)準(zhǔn)和不可抗力發(fā)生 后的風(fēng)險責(zé)任。（NEC） 同業(yè)擔(dān)保，由另一家具有與被擔(dān)保人具有同等資信 或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔(dān)保。目前，國內(nèi)最值得推行的建設(shè)工 程合同擔(dān)保是銀行保證。,第四節(jié)：,當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立過程時，應(yīng)約定合文 件的解釋順序。合同實踐中，從合同管 理的角度出發(fā)，應(yīng)注意其法律特征和功能上的別。保 險合同屬于格式合同，是由保險業(yè)務(wù)的性質(zhì)所決 定的。 格式合同的基本法律特征： 格式合同的主要條款或全部條款由當(dāng)事人一方預(yù) 先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及 細(xì)節(jié)性；格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型,第三節(jié)：,化的特點；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合 同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu) 勢地位，而相對人處于附從地位；格式合同可以 用不同的、但一般是明確的書面形式表達(dá)出來。 質(zhì)押：債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動產(chǎn)或權(quán) 利，將該動或權(quán)利產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 合同的擔(dān)保種類： 人的擔(dān)保：在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加了 其他有關(guān)人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。 締約資格缺陷：無民事行為能力人和限制民事行 為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認(rèn)后 生效。在生效期限尚未到來之時，合同根本沒有 生效，當(dāng)事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務(wù)。,第三節(jié)：,合同成立后生效前的先合同義務(wù)： 先合同義務(wù)指從發(fā)出要約時開始，直至合同生效 之時的包括當(dāng)事人在締約過程中依據(jù)誠實信用原 則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)以及合同成立后生效前當(dāng) 事人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。 信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人之間達(dá)到合同 未曾發(fā)生時的狀態(tài)。合同成立是區(qū)分合同責(zé)任和 締約過失責(zé)任的前提條件。 承諾遲到：未遲發(fā)而遲到，要約人負(fù)有通知義務(wù) （依據(jù)誠實信用原則）,第三節(jié)：,要約的實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容 要約的實質(zhì)性內(nèi)容指當(dāng)事人雙方之間未來合同的 主要條款（一般應(yīng)具備的條款） 要約的非實質(zhì)性內(nèi)容指除上述合同主要條款外的 其它次要合同條款。 要約的撤銷指要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。 要約引誘（要約邀請）：希望他人向自己發(fā)出要 約的意思表示。 三、建設(shè)工程合同的組成 單一文本式合同：由合同條款+附件組成合同 如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同,第二節(jié)：,合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確 立當(dāng)事人 雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件 如：建設(shè)工程施工合同由合同協(xié)議書，中標(biāo)通知 書，投標(biāo)書及其附件，合同專用條款，合同通用 條款，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程 量清單，工程報價單或預(yù)算書，合同履行過程中， 當(dāng)事人雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或 文件組成。 二、建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是發(fā)包方和承包方為完成擬定的建設(shè) 工程項目而設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 工程施工合同有效期較長、風(fēng)險大、工 程變更多，導(dǎo)致合同履行過程中合同爭議多工 程索賠多，價款支付、結(jié)算工作繁雜。 如《中華人民共和國合同法》規(guī)定：國家重大 工程建設(shè)項目的建設(shè)工程合同（包括工程勘察、 設(shè)計合同），應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序（建設(shè) 程序）和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報 告等文件訂立。,第二節(jié)：,四、合同管理能夠有助于有效地處理工程建設(shè)活動過程中有關(guān)各方之間所發(fā)生的糾紛。 具 體管理目標(biāo)：如工程建設(shè)項目的三大管理目標(biāo)工期，質(zhì)量，投資。 另外，已由合同雙方通過合同約定內(nèi)化為合同當(dāng)事人雙 方共同恪守的規(guī)定和要求的國家/地方有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的規(guī)定和要求以及工程建設(shè)項業(yè)主提出且訂入合同的對工程建設(shè)項目的特殊要求。,第三節(jié) 工程建設(shè)活動所涉及的主要合同 類型及其特點 一、工程勘察、設(shè)計合同 工程勘察、設(shè)計合同是發(fā)包人與承包人（勘察人、設(shè)計人）為完成特定的工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同，標(biāo)的是具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的智力勞動成果。 二、工程施工合同（建設(shè)工程施工合同） 工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人） 為完成特定的工程建設(shè)項目的建造任務(wù)確立,第三節(jié)：,（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 屬于工作性合同。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的標(biāo)的是監(jiān)理單位根 據(jù)合同要求提供的工程建設(shè)管理服務(wù)。 按合同所確立的合同法律關(guān)系性質(zhì)、特點的 不同，將 合同劃分為一定的類型。,第三節(jié) 建設(shè)工程合同的訂立 一、合同訂立的概念 當(dāng)事人雙方就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意（意思表 示一致）的法律行為。,第三節(jié)：,合同實踐中有效區(qū)分要約與要約邀請極為重要。 要約失效的條件： 拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 要約人依法撤消要約； 承諾期限屆滿， 受要約人未作出承諾， 受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 職務(wù)代理：根據(jù)企業(yè)、組織的所賦予的工作職權(quán) 獲得代理權(quán)而為的代理行為 表見代理：代理人所為代理行為具有合法代理的 外在表現(xiàn)形式，但實際上代理人并無代理權(quán)而為 的代理。 特殊要件：依據(jù)合同性質(zhì)而定。 在工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動中，招標(biāo)人向中 標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后又拒絕與其簽訂建設(shè)工程 合同的情況比較普遍。 合同生效要件： 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實， 不違反法律和社會公共利益，合同必須具備法律 所要求的形式，標(biāo)的具有實現(xiàn)的可能性。 無效合同的類型： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益,第三節(jié)：,惡意串通，損害國家、集體或第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。,第三節(jié)：,無權(quán)處分行為：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為。 合同擔(dān)保的形式 保證：第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任 的擔(dān)保形式。當(dāng)債務(wù)人不按合 同約定的期限履行債務(wù)時，債權(quán)人可依法滯留該 財產(chǎn)并以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財力的 價款優(yōu)先受償。,第三節(jié)：,商品房預(yù)售合同中的標(biāo)的物的區(qū)位、面積、價款 支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交 付期限等合同的主要條款預(yù)購方均無和預(yù)售方協(xié) 商的余地。其形式本身不 具有強制效力，當(dāng)事人可以通過協(xié)商確定修改其 條款內(nèi)容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關(guān)規(guī)定的 前提下）、條款形式和格式，也可通過協(xié)商確定 增減條款。,第四節(jié) 工程建設(shè)活動過程中所涉及的主要合同訂立時應(yīng)注意的主要合同問題 一、建設(shè)工程合同的訂立與工程建設(shè)程序 建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項目可行性研究報告或項目建議書已經(jīng)獲得批準(zhǔn)；已經(jīng)辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證；設(shè)計任務(wù)書已獲得上級主管部門批準(zhǔn)（設(shè)計合同）；小型單項建設(shè)工程項目必須具有上級機關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計文件（設(shè)計合同）。 建設(shè)工程合同風(fēng)險管理（成P157P166） 建設(shè)工程合同風(fēng)險的種類，建設(shè)工程合同風(fēng)險分 擔(dān)，建設(shè)工程合同風(fēng)險對策，不同的合同計價方 式對建設(shè)工程合同風(fēng)險的影響。 銀行保證也是國際工程建設(shè)領(lǐng)域中最常用的建設(shè) 工程合同擔(dān)保形式。 NEC（新工程合同條件）確立的保證擔(dān)保體系： 履約保證—履約保函，履約擔(dān)?！腹緭?dān)保， 承包商履約及質(zhì)量保證—保留金，業(yè)主付款保 證—信托基金。 只要滿足上述（a）至（d）段所述的條件，不可 抗力包括（但不限于）下列特殊事件或情況：,第四節(jié)：,（Ⅰ）戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、 外 敵行動， （Ⅱ）叛亂、恐怖活動、革命、暴動、軍事政變或篡 奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)， （Ⅲ）暴亂、騷亂、混亂、罷工或停業(yè)，完全局 限于 承包商的人員以及承包商和分包商的其他雇員 中間的事件除外， （Ⅳ）軍火、炸藥、離子輻射或放射性污染，由于承 包商使用此類軍火、炸藥、造成輻射或放射性 污染的情況除外 （Ⅴ）自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺風(fēng)或火山爆發(fā)。 施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總 承包單位自行完成。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 另外最近幾年，替代性糾紛解決機制ADR （Alternative Dispute Resolution)在國際工程建設(shè)領(lǐng) 域的應(yīng)用日益廣泛，1998年 10月，克林頓總統(tǒng)簽署 了美國ADR法案。,第四節(jié)：,1建設(shè)工程合同的主要條款 《合同法》中對建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同應(yīng)具備 的主要條款作了具體規(guī)定。 掛靠的特點： 掛靠人沒有從事建筑生產(chǎn)活動的主體資格；或者 雖有從事建筑生產(chǎn)活動的主體資格，但沒有具備 與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書（不具 有特定合同的締約資格）； 被掛靠的建筑施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相 適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程建設(shè)項 目施工任務(wù)的“手段”；,第四節(jié)：,掛靠人以被掛靠的建筑施工企業(yè)的名義承攬到工 程建設(shè)項目施工任務(wù)后，通常自行組織施工生產(chǎn)， 并向被掛靠的建筑施工企業(yè)交納一定的數(shù)額的“管 理費”；而被掛靠的建筑施工企業(yè)也只是以當(dāng)事人 的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理 費”而并不實際實施管理，不承擔(dān)技術(shù)、經(jīng)濟、質(zhì) 量責(zé)任。 三、合同履行過程中的重要法律制度 抗辯權(quán)制度 抗辯權(quán)是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方的權(quán)利主張的 權(quán)利。 國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》第24條、 第26.4條的規(guī)定，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件（87年版）第69.4條的規(guī)定，F(xiàn)IDIC施工合同條 件（99年第一版）第16.1條的規(guī)定應(yīng)視為承包人 行使抗辯權(quán)之情形。 四、合同中約定不明條款的履行 對于合同訂立過程中當(dāng)事人雙方未明確具體約定 其內(nèi)容以至于在合同履行過程中當(dāng)事人雙方無法 有效履行的合同條款，國內(nèi)《合同法》提供了幾 種處理方法。,第二節(jié)：,合同變更的效力 合同變更發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以變更后的合同內(nèi) 容作出履行，任何一方違反變更后的合同內(nèi)容均 構(gòu)成違約。,第二節(jié)：,協(xié)議解除 當(dāng)事人雙方通過協(xié)商達(dá)成一致消滅合同效力。,第二節(jié)：,合同轉(zhuǎn)讓并不改變原合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，合同 轉(zhuǎn)讓將使合同主體發(fā)生變化，合同轉(zhuǎn)讓通常涉及 兩種不同的法律關(guān)系即原合同的當(dāng)事人雙方之間 的合同法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間因合同轉(zhuǎn) 讓而形成的新合同法律關(guān)系。 默示毀約：是指在合同規(guī)定的履行期限到來之前， 當(dāng)事人一方有確切的證據(jù)證明另