【正文】 工程項目合同管理,第九章,主要教學內(nèi)容,概述 工程建設(shè)活動所涉及的主要合同類型及其主要特點 建設(shè)工程合同訂立階段的合同管理 建設(shè)工程合同履行階段的合同管理 建設(shè)工程合同的管理技術(shù)與方法,第一部分 概述,第一節(jié) 工程建設(shè)活動中有關(guān)各方的相互關(guān) 系及其性質(zhì) 一、工程建設(shè)活動中有關(guān)各方的相互關(guān)系 （圖1）,第一節(jié)：,圖 1 注： 表示直接的合同關(guān)系 表示間接的合同關(guān)系,業(yè)主,工程咨詢,工程勘察設(shè)計,工程施工,工程建設(shè)物資采購,工程監(jiān)理,第一節(jié)：,二、工程建設(shè)活動中有關(guān)各方之間相互關(guān)系的分析 通過圖1分析，我們可以得出如下基本結(jié)論： 工程建設(shè)活動中有關(guān)各方之間的相互關(guān)系的 基本形式是合同關(guān)系，包括直接的合同關(guān)系和間 接的合同關(guān)系，即建立在法律基礎(chǔ)上的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。,第二節(jié) 工程建設(shè)合同管理的主要職能 一、合同管理為工程建設(shè)管理及工程建設(shè)項目管 理（包括工程建設(shè)監(jiān)理）提供了管理目標及內(nèi) 容和管理控制依據(jù)。 具 體管理目標：如工程建設(shè)項目的三大管理目標工期，質(zhì)量，投資。,第二節(jié)：,第二節(jié)：,目標內(nèi)容：工期，質(zhì)量，投資等管理目標的具體內(nèi)容。 控制依據(jù)、標準：工期，質(zhì)量，投資等管理目標的具體要求。 另外，已由合同雙方通過合同約定內(nèi)化為合同當事人雙 方共同恪守的規(guī)定和要求的國家/地方有關(guān)標準、規(guī)范的規(guī)定和要求以及工程建設(shè)項業(yè)主提出且訂入合同的對工程建設(shè)項目的特殊要求。,第二節(jié)：,二、合同確立了工程建設(shè)活動有關(guān)各方之間在技 術(shù)、經(jīng)濟、管理、組織方面的協(xié)作關(guān)系和工程建設(shè) 產(chǎn)品 及工程建設(shè)項目管理服務(wù)方面的交易關(guān)系，并 將這 些關(guān)系建立在法律的基礎(chǔ)上。通過合同管理能 夠有 效地維系這些關(guān)系并將其更加堅實地建立在法 律基 礎(chǔ)上。 三、合同管理能夠有助于明確工程建設(shè)活動有關(guān)各 方之間的權(quán)利、義務(wù)與責任界面。如：業(yè)主、承包 商、工程師之間的權(quán)利、義務(wù)與責任界面。,第二節(jié)：,四、合同管理能夠有助于有效地處理工程建設(shè)活動過程中有關(guān)各方之間所發(fā)生的糾紛。 五、有效的合同管理在特定情況下能夠作為工程建設(shè)項目管理、控制的一種具體手段。如：通過有效的合同管理處理承包商提出的工程索賠就是控制工程建設(shè)投資的一種具體手段。,第三節(jié) 工程建設(shè)活動所涉及的主要合同 類型及其特點 一、工程勘察、設(shè)計合同 工程勘察、設(shè)計合同是發(fā)包人與承包人（勘察人、設(shè)計人）為完成特定的工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同，標的是具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的智力勞動成果。 工程勘察、設(shè)計合同的承包人必須是具有國家有關(guān)部門頒發(fā)的《工程勘察證書》、《工程設(shè)計證書》以及與擬承攬其勘察、設(shè)計任務(wù)的工程,第三節(jié)：,第三節(jié)：,建設(shè)項目相適應(yīng)的資質(zhì)等級的勘察設(shè)計單位。 工程勘察、設(shè)計合同的承包人擬承攬的工程 建設(shè)項目勘察、設(shè)計任務(wù)所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、 性質(zhì)必須與承包人《工程勘察證書》、《工程 設(shè)計證書》中規(guī)定的承包人承攬工程勘察、設(shè) 計任務(wù)的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。我國工 程勘察、設(shè)計單位按專業(yè)性質(zhì)、領(lǐng)域不同分為： 石油、鋼鐵、建材、機械等二十三類。,第三節(jié)：,工程勘察、設(shè)計合同的訂立必須遵守國家規(guī) 定的工程建設(shè)項目建設(shè)程序的有關(guān)規(guī)定。 如《中華人民共和國合同法》規(guī)定：國家重大 工程建設(shè)項目的建設(shè)工程合同（包括工程勘察、 設(shè)計合同），應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序（建設(shè) 程序）和國家批準的投資計劃、可行性研究報 告等文件訂立。 工程設(shè)計合同的承包商將承擔較大的質(zhì)量風 險責任。,第三節(jié)：,根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《建設(shè)工程 質(zhì)量管理條》的有關(guān)規(guī)定，工程勘察、設(shè)計合 同的承包人對工程勘察、設(shè)計質(zhì)量不符合要求， 造成發(fā)包人損失的，承包人（勘察人、設(shè)計人） 除繼續(xù)完成勘察、設(shè)計，減收或免收勘察、設(shè) 計費用外，必須賠償發(fā)包人的損失。 二、工程施工合同（建設(shè)工程施工合同） 工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人） 為完成特定的工程建設(shè)項目的建造任務(wù)確立,第三節(jié)：,（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 屬于工作性合同。 工程施工合同的承包人必須是具有與擬承接其工程建造任務(wù)的工程建設(shè)項目相適應(yīng)的《資質(zhì)等級證書》和安全生產(chǎn)能力。 工程施工合同的承包人擬承攬的工程建設(shè)項目的工程建造任務(wù)所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)必 須與承包人的《法人營業(yè)執(zhí)照》、《資質(zhì)等級證書》中規(guī)定的承包人承攬工程建造任務(wù)的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。,第三節(jié)：,由于工程建設(shè)項目建設(shè)過程的特點，導致工程施 工合同結(jié)構(gòu)和雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、條款數(shù)量和確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)文件數(shù)量多，因此多采用合同文件式合同。 工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解決方法（ADR）進行處理，以期在工程建設(shè)項目建設(shè)期間有效維系合同關(guān)系的穩(wěn)定。 工程施工合同有效期較長、風險大、工 程變更多，導致合同履行過程中合同爭議多工 程索賠多，價款支付、結(jié)算工作繁雜。,第三節(jié)：,工程施工合同的承包商將承擔較大的質(zhì)量風 險責任。 三、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同是發(fā)包人與承包人 （監(jiān)理人）為完成特定的工程建設(shè)項目的監(jiān)理任 務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的協(xié)議，屬于勞務(wù)性合同（服務(wù)性合同）。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的標的是監(jiān)理單位根 據(jù)合同要求提供的工程建設(shè)管理服務(wù)。,第三節(jié)：,建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人） 必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》和與其擬監(jiān)理的工程 建設(shè)項目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理《資質(zhì)等級證書》。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人與被監(jiān)理的建 設(shè)工程合同的承包人之間不存在直接的合同關(guān)系。 為確保建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的有效履行有一個 穩(wěn)定的合同法律基礎(chǔ)，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的發(fā) 包人在該合同中授予承包人的監(jiān)理權(quán)力、權(quán)限、責 任范圍和內(nèi)容，必須在被監(jiān)理的相應(yīng)的建設(shè)工程合 同中以該建設(shè)工程合同承包人義務(wù)的形式確立下來。,第二部分 建設(shè)工程合同訂立階段 合同管理,第一節(jié) 合同和建設(shè)工程合同的概念、類型 一、合同的概念 合同是平等主體的法人、自然人、其它組織之間 設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 二、建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是發(fā)包方和承包方為完成擬定的建設(shè) 工程項目而設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。,第一節(jié)：,二、合同的類型 按合同所確立的交易關(guān)系內(nèi)容、特點的不同， 將合同劃分為一定的類型。 買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，贈與合 同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè) 工程合同，運輸合同，技術(shù)合同，,第一節(jié)：,保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同， 居間合同。 按合同所確立的合同法律關(guān)系性質(zhì)、特點的 不同，將 合同劃分為一定的類型。 （1）單務(wù)合同與雙務(wù)合同 （2）有償合同與無償合同 （3）有名合同與無名合同 （4）諾成合同與實踐合同 （5）要式合同與不要式合同,第一節(jié)：,（6）主合同與從合同 （7）為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同 （8）總合同與分合同 （9）一般轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同、工作性合同、勞務(wù)性合同,第一節(jié)：,三、建設(shè)工程活動所涉及的合同類型: 從合同法意義上的合同分類看，建設(shè)工程活 動所涉及的合同類型包括： 買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，租賃合 同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同， 運輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委 托合同。,第二節(jié) 建設(shè)工程合同的結(jié)構(gòu)、形式和組成 一、合同的結(jié)構(gòu) 合同首部 合同名稱，當事人雙方的完整名稱，法定代表 人 的名稱，合法代理人的名稱，合同標的的過 渡，合同法律背景陳述 合同條款 主要條款，一般條款，選用條款 主要條款（一般應(yīng)具備的條款）： 標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或報酬，履行期限、地點和方式，違約責任，,第二節(jié)：,爭議的解決方式必備條款：標的，數(shù)量 一般條款：風險條款，合同的適用法律條款，爭議的解決方式條款，合同轉(zhuǎn)讓條款選用條款：定義條款，合同所使用的語言文字條 款，合同前文件條款。 合同尾部 當事人雙方簽字或蓋章，法定代表人簽字或蓋章，合法代理人的簽字或蓋章，依法必須辦理的相關(guān)手續(xù)業(yè)已辦理的證據(jù)，其它相關(guān)信息。,第二節(jié)：,二、建設(shè)工程合同的形式 書面形式 特殊的書面形式 建設(shè)工程合同必須經(jīng)過鑒證并應(yīng)采用示范性合同。 三、建設(shè)工程合同的組成 單一文本式合同：由合同條款+附件組成合同 如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同,第二節(jié)：,合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確 立當事人 雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件 如：建設(shè)工程施工合同由合同協(xié)議書，中標通知 書，投標書及其附件，合同專用條款，合同通用 條款，標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程 量清單，工程報價單或預(yù)算書，合同履行過程中， 當事人雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或 文件組成。,第二節(jié)：,再如：FIDIC施工合同由合同協(xié)議書，中標通知書， 投標書及其附件，專用條件，通用條件，規(guī)范， 圖紙，標價的工程量表等文件組成。 此外諸如ICE合同、NEC合同、工程建設(shè)監(jiān)理委 托合同均為合同文件式合同。,第三節(jié) 建設(shè)工程合同的訂立 一、合同訂立的概念 當事人雙方就合同的主要內(nèi)容達成合意（意思表 示一致）的法律行為。 二、訂立合同應(yīng)遵循的原則 合同自由原則（意思自治原則） 誠實信用原則：當事人在從事民事活動時， 應(yīng)誠實守信（降低交易風險和交易費用），以善 意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律 或合同規(guī)定的義務(wù)。,第三節(jié)：,合法原則 平等、公平原則 不得損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、違背社會公德。 三、建設(shè)工程合同訂立前的準備工作 當事人締約資格審查和資信狀況調(diào)查 可行性研究（合同的可履行性、可收益性） 交易安全性分析（交易的經(jīng)濟、法律和社會 環(huán)境的穩(wěn)定） 組成談判機構(gòu),第三節(jié)：,四、建設(shè)工程合同訂立的程序 （一）合同的一般訂立程序 要約：希望和他人訂立合同的意思表示。 要約有效的條件： 要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示， 具有訂立合同的意圖且表明一經(jīng)對方承諾即受約 束的意思，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同 關(guān)系的受要約人發(fā)出，要約內(nèi)容必須具體確定和 完整即要約應(yīng)包含未來合同的主要條款（一般應(yīng) 具備的條款），要約必須送達受要約人。 要約引誘（要約邀請）：希望他人向自己發(fā)出要 約的意思表示。,第三節(jié)：,寄送價目表，招標公告，拍賣公告，招股說明 書，商業(yè)廣告（但懸賞廣告視為向社會不特定人發(fā) 出的要約）。 要約與要約邀請的區(qū)別: 要約邀請是當事人一方邀請對方向自己發(fā)出要 約的事實行為，要約邀請不具備一經(jīng)對方承諾便形 成合同的效力，要約邀請不完全具備確定的當事 人雙方之間未來合同的主要條款（一般應(yīng)具備的 條款），要約邀請不具有明確的訂約意圖。,第三節(jié)：,合同實踐中有效區(qū)分要約與要約邀請極為重要。 區(qū)分方式主要有： 依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分， 根據(jù)當事人的意愿作出區(qū)分， 根據(jù)是否包含了未來合同的主要條款作出區(qū)分， 根據(jù)當事人之間的交易習慣作出區(qū)分， 根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出區(qū)分。,第三節(jié)：,要約的約束力： 要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得 隨意撤回、撤銷或?qū)σs內(nèi)容加以限制、變更和 擴張；受要約人在要約生效即取得依其承諾而成 立合同的法律地位（只有受要約人才享有對要約 人的要約作出承諾的權(quán)利，承諾權(quán)不能繼承和隨 意轉(zhuǎn)讓，受要約人有權(quán)決定是否行使承諾權(quán)）； 出售或購買特定物的要約，要約人不得同時向第 三人發(fā)出。,第三節(jié)：,要約的撤回和撤銷。 要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達受要約之前通過明示取消要約從而使要約失效的行為。 要約的撤銷指要約到達受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。鑒于要約撤銷時要約已經(jīng)生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同的準備行為，故國內(nèi)合同法對要約的撤銷進了嚴格的限制，要約人只能撤銷沒有規(guī)定承諾期限的要約。,第三節(jié)：,要約失效：要約失去其約束力。 要約失效的條件： 拒絕要約的通知到達要約人； 要約人依法撤消要約； 承諾期限屆滿， 受要約人未作出承諾， 受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。,第三節(jié)：,承諾：受要約人同意要約的意思表示。 承諾有效的條件：承諾必須由受要約人向要約 人作出，承諾必須在承諾期限內(nèi)到達要約人，承 諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（未對要約內(nèi)容 作出實質(zhì)性改變的情況下），承諾必須表明受要 約人決定與要約人訂立合同，承諾的方式必須與 符合要約的要求。（若無具體要求，可采用法律 允許的各種方式。） 承諾遲延：遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。 承諾遲到：未遲發(fā)而遲到，要約人負有通知義務(wù) （依據(jù)誠實信用原則）,第三節(jié)：,要約的實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容 要約的實質(zhì)性內(nèi)容指當事人雙方之間未來合同的 主要條款（一般應(yīng)具備的條款） 要約的非實質(zhì)性內(nèi)容指除上述合同主要條款外的 其它次要合同條款。,第三節(jié)：,通過代理人代訂的建設(shè)工程合同 代理：代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范 圍內(nèi)向第三人為意思表示，所產(chǎn)生的后果（權(quán)利 和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔的法律行為。 委托代理：代理人通過委托代理合同獲得代理 權(quán)而為的代理行為。 職務(wù)代理：根據(jù)企業(yè)、組織的所賦予的工作職權(quán) 獲得代理權(quán)而為的代理行為 表見代理：代理人所為代理行為具有合法代理的 外在表現(xiàn)形式，但實際上代理人并無代理權(quán)而為 的代理。表見代理的后果由被代理人承擔。表見 代理是職務(wù)代理中常見的情形。,第三節(jié)：,（二）建設(shè)工程合同的特殊訂立程序 招標投標程序 招標：要約引誘 投標：要約 向中標人發(fā)出中標通知書：承諾,第三節(jié)：,五、建設(shè)工程合同的成立 概念：當事人之間存在法律上認可的合同關(guān)系。 合同成立的重要性表現(xiàn)在：合同成立旨在解決合 同是否存在的問題。合同成立是區(qū)分合同責任和 締約過失責任的前提條件。 合同成立與合同生效之間存在密切聯(lián)系。,第三節(jié)：,合同成立要件 一般要件：合同主體存在雙方和多方當事人，訂 約當事人對合同主要條款達成合意，合同成立具 備要約和承諾兩個階段。 特殊要件：依據(jù)合同性質(zhì)而定。 締約過失責任 締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違 背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另 一方的信賴利益的損失，應(yīng)承擔的民事責任。,第三節(jié)：,特點： 此種責任發(fā)生在合同訂立階段。 締約過失責任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合 同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然