【正文】 成 立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無 效時(shí),締約人才承擔(dān)締約過失責(zé)任。 信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人之間達(dá)到合同 未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。而履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是 使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時(shí)的狀態(tài)。,第三節(jié)：,包括因他方的締約過失行為而致使信賴人的直接 財(cái)產(chǎn)的減少，如支付各種費(fèi)用等，也包括信賴人 的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加。 在工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人向中 標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后又拒絕與其簽訂建設(shè)工程 合同的情況比較普遍。根據(jù)合同法及招標(biāo)投標(biāo)法 的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人必須為此向中標(biāo)的投標(biāo)人承 擔(dān)締約過失責(zé)任。,締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件： 締約一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)，未違反先合同義務(wù)者遭受損失，違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系，違反先合同義務(wù)者有過錯(cuò)。 先合同義務(wù)是締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋 商逐漸產(chǎn)生的附隨義務(wù)，如：相互協(xié)助，相互保護(hù)，相互照顧，及時(shí)的相互通知、通告，其它依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)如保密、確保合同的真實(shí)性等。,第三節(jié)：,締約過失責(zé)任的類型： 擅自撤回要約的締約過失責(zé)任， 締約之際未盡到通知、通告等義務(wù)給對(duì)方當(dāng) 事人造成損失的締約過失責(zé)任， 締約之際未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對(duì)方的人身權(quán)、 物權(quán)時(shí)的締約過失責(zé)任， 合同不成立時(shí)的締約過失責(zé)任， 合同無效時(shí)的締約過失責(zé)任， 合同被變更或被撤銷時(shí)的締約過失責(zé)任， 無權(quán)代理時(shí)的締約過失責(zé)任，,第三節(jié)：,第三節(jié)：,訂約之際未盡誠實(shí)交涉義務(wù)致使對(duì)方當(dāng)事人 遭受財(cái)產(chǎn)損失， 訂約之際未盡條件成就努力義務(wù)使對(duì)方當(dāng)事 人遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)的締約過失責(zé)任， 訂約之際標(biāo)的物的客觀上不可能。,第三節(jié)：,合同成立后生效前的先合同義務(wù)： 先合同義務(wù)指從發(fā)出要約時(shí)開始，直至合同生效 之時(shí)的包括當(dāng)事人在締約過程中依據(jù)誠實(shí)信用原 則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)以及合同成立后生效前當(dāng) 事人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。違反先合同義務(wù)構(gòu)成締約 過失責(zé)任，違反后者則構(gòu)成一種獨(dú)立的不同于締 約過失責(zé)任的法定責(zé)任，它和締約過失責(zé)任都適 合于合同責(zé)任前并相互銜接，一起構(gòu)成“先契約 義務(wù)”責(zé)任，從而形成整個(gè)合同過程嚴(yán)密的責(zé)任 體系。,第三節(jié)：,六、合同的生效與合同的效力 合同生效的概念：合同開始具有受法律保護(hù) 的約束力（對(duì)當(dāng)事人雙方）。 合同生效要件： 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)， 不違反法律和社會(huì)公共利益，合同必須具備法律 所要求的形式，標(biāo)的具有實(shí)現(xiàn)的可能性。,第三節(jié)：,附條件和附期限的合同 附條件的合同指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的 條件,以條件是否成就來作為決定合同的效力發(fā) 生或消滅的依據(jù)。我國法律規(guī)定，除了法律明確 規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事 法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均 可以由當(dāng)事人設(shè)定條件，以此限制民事法律行為 的效力，從而滿足當(dāng)事人的各種不同需要。,第三節(jié)：,附條件合同中的條件： 條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)，條件是不確定的事 實(shí)，條件是由當(dāng)事人議定的而不是法定的，條件 必須合法，條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。 附期限的合同：指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期 限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的 根據(jù)。在生效期限尚未到來之時(shí)，合同根本沒有 生效，當(dāng)事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務(wù)。 也即，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有發(fā)生法律上的約束力。,第三節(jié)：,七、違反生效要件的合同 無效合同及其類型 無效合同指雖經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致成立，但因 其內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社 會(huì)公共利益，因而從合同訂立時(shí)起就不具備法律 效力的合同。 無效合同的類型： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益,第三節(jié)：,惡意串通，損害國家、集體或第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）： 指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法 律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同 歸于消滅的法律行為。,第三節(jié)：,國內(nèi)合同法規(guī)定：因重大誤解而訂立的合同，在 訂立合同時(shí)顯失公平的合同及一方以欺詐、脅迫 的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情 況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或 者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 效力待定的合同 效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其 不完全符合合同生效要件的有關(guān)規(guī)定，因此其效 力是否產(chǎn)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承 認(rèn)才能生效的合同。,第三節(jié)：,此類合同，行為人并未違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī) 定及社會(huì)公共利益，也不存在因意思表示不真實(shí) 而導(dǎo)致合同被撤銷的情況，而主要是因?yàn)楹贤?dāng) 事人締約資格有缺陷，因無權(quán)代理行為及無權(quán)處 分行為而產(chǎn)生的合同。 締約資格缺陷：無民事行為能力人和限制民事行 為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認(rèn)后 生效。 無權(quán)代理：無代理權(quán)，超越代理權(quán)，代理期限屆 滿（代理權(quán)消滅）后由代理人所為的代理行為。 無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的合同由被代理人追認(rèn)和生 效。,第三節(jié)：,無權(quán)處分行為：無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。 無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同由財(cái)產(chǎn)所有人確認(rèn)后 生效。 確認(rèn)合同無效和合同可撤銷的法定機(jī)構(gòu) 人民法院，仲裁機(jī)構(gòu)。 合同被確認(rèn)為無效或被撤銷的法律后果 返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，追繳財(cái)產(chǎn)。,第三節(jié)：,八、合同的擔(dān)保 合同擔(dān)保的概念 合同的擔(dān)保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán) 人的債權(quán)得以（有效）實(shí)現(xiàn)的法律措施。 合同的擔(dān)保種類： 人的擔(dān)保：在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之外，又附加了 其他有關(guān)人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。 物的擔(dān)保：以債務(wù)人或其他人的特定財(cái)產(chǎn)作為抵 償債權(quán)的標(biāo)的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，債權(quán) 人享有對(duì)該財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先 受到清償?shù)牡膿?dān)保形式。,第三節(jié)：,金錢擔(dān)保：在債務(wù)以外交付一定數(shù)量的金錢，該 金錢的得失與債務(wù)履行聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人雙 方產(chǎn)生心理壓力，從而促使其積極履行債務(wù)，保 障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。 合同擔(dān)保的形式 保證：第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任 的擔(dān)保形式。 保證是工程建設(shè)活動(dòng)中主要合同類型首選的擔(dān)保 形式。在FIDIC施工合同中的履約保證、預(yù)付款 歸還保證、保留金保證等都是典型的工程建設(shè)施 工合同保證擔(dān)保形式。,第三節(jié)：,抵押：債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移其特定的不動(dòng)產(chǎn)， 將該不動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該不動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍 賣、變賣該不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 質(zhì)押：債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動(dòng)產(chǎn)或權(quán) 利，將該動(dòng)或權(quán)利產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人 不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法將該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利 折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利的價(jià)款優(yōu)先 受償。,第三節(jié)：,留置：債權(quán)人按照合同約定合法占有債務(wù)人的動(dòng) 產(chǎn)，以該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不按合 同約定的期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可依法滯留該 財(cái)產(chǎn)并以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)力的 價(jià)款優(yōu)先受償。 國內(nèi)合同法中特別規(guī)定了工程建設(shè)項(xiàng)目的留置擔(dān) 保，以期有效地制止大量的業(yè)主拖欠承包商工程 結(jié)算款的行為。,第三節(jié)：,定金：合同當(dāng)事人為了確保合同債務(wù)的履行和債 權(quán)的實(shí)現(xiàn)，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事 人雙方的約 定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或合同訂立后、履 行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先付給對(duì)方當(dāng) 事人的金錢，并以該筆金錢作為債權(quán)的擔(dān)保。 在合同實(shí)踐中，當(dāng)采用定金這種擔(dān)保形式時(shí)， 應(yīng)和在合同開始履行前和定金一樣預(yù)先/提前支付 的預(yù)付款及其它類似款項(xiàng)在法律性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)別開 來。,第三節(jié)：,九、格式合同（格式條款合同）與示范性合同 （一）、格式合同 格式合同的概念 格式合同指合同條款由當(dāng)事人（在交易中居于壟 斷地位）一方為重復(fù)使用（即為與不特定多數(shù)人 定約）而預(yù)先擬定，對(duì)方當(dāng)事人只能對(duì)擬定好的 合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而 不能進(jìn)行協(xié)商的合同。 格式合同的基本法律特征： 格式合同的主要條款或全部條款由當(dāng)事人一方預(yù) 先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及 細(xì)節(jié)性；格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型,第三節(jié)：,化的特點(diǎn)；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合 同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu) 勢地位，而相對(duì)人處于附從地位；格式合同可以 用不同的、但一般是明確的書面形式表達(dá)出來。 格式合同的主要功能 采用格式合同，可以避免合同交易談判的麻煩， 簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時(shí)間；格式合同有利 于當(dāng)事人雙方事先明確各自的責(zé)任范圍、風(fēng)險(xiǎn)分 擔(dān)、預(yù)估生產(chǎn)成本；采用格式合同有利于增進(jìn)交 易安全，避免訟爭；采用格式合同有利于國家進(jìn) 行政策調(diào)控。,第三節(jié)：,工程建設(shè)領(lǐng)域中格式合同的運(yùn)用 在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營領(lǐng)域中，較為常 用的格式合同有下列幾種： 商品房預(yù)售合同 商品房預(yù)售合同因其部分主要合同條款為格式條 款， 其余補(bǔ)充協(xié)議和合同附件多由預(yù)售方擬定， 預(yù)購方對(duì)這些合同條款、補(bǔ)充協(xié)議和合同附件與 預(yù)售方進(jìn)行協(xié)商的余地極小，故就總體而言，商 品房預(yù)售合同具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)。,第三節(jié)：,商品房預(yù)售合同中的標(biāo)的物的區(qū)位、面積、價(jià)款 支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交 付期限等合同的主要條款預(yù)購方均無和預(yù)售方協(xié) 商的余地。 建設(shè)項(xiàng)目借款合同 建設(shè)項(xiàng)目借款合同也因其部分主要合同條款為格 式條款， 國家法律法規(guī)對(duì)金融領(lǐng)域貨幣借貸行為 的嚴(yán)格限制而具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上亦 無與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地。借款合同的其它有 關(guān)內(nèi)容借款人對(duì)其與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地亦極 小。,第三節(jié)：,工程保險(xiǎn)合同 工程保險(xiǎn)合同是典型的格式合同。保險(xiǎn)合同所載 之條款或由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主管部門事先制定或由保險(xiǎn) 人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款， 卻不能要求對(duì)這些條款進(jìn)行修改；投保人只有依 保險(xiǎn)人事先擬定的不同險(xiǎn)別的條款進(jìn)行選擇的自 由，而沒有擬定或磋商保險(xiǎn)合同條款的自由。保 險(xiǎn)合同屬于格式合同，是由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的性質(zhì)所決 定的。 國內(nèi)合同法第39—41條對(duì)格式條款的使用、免責(zé)、 解釋等作了具體規(guī)定。,第三節(jié)：,（一）、示范性合同 示范性合同的概念 示范性合同是根據(jù)法律、法規(guī)和慣例而制定的具 有標(biāo)準(zhǔn)化格式和條款的各類合同。其形式本身不 具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以通過協(xié)商確定修改其 條款內(nèi)容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關(guān)規(guī)定的 前提下）、條款形式和格式，也可通過協(xié)商確定 增減條款。 示范性合同的基本法律特征： 示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同 訂立時(shí)由當(dāng)事人一方提供；示范性合同的條款具 有普適性；示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、,第三節(jié)：,法律用語科學(xué)準(zhǔn)確和非定型化的特點(diǎn)；當(dāng)事人雙 方可根據(jù)交易的具體主客關(guān)情況對(duì)合同內(nèi)容行修改。 示范性合同的主要功能（成P34P39） 采用示范性合同，可以避免合同交易談判的煩， 簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時(shí)間；示范性合同有 利于當(dāng)事人雙方根據(jù)交易的具體主客觀情況制定 規(guī)范、完備、責(zé)權(quán)利平衡、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理的同， 從而能夠有效地避免合同糾紛，減少交易風(fēng)險(xiǎn)； 方便了招標(biāo)文件、投標(biāo)文件及合同文件的編制； 有利于當(dāng)事人及有關(guān)方之間建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的協(xié) 作關(guān)系；有利于合同管理工作的標(biāo)準(zhǔn)化、程化。 工程建設(shè)領(lǐng)域和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營領(lǐng)域中，較 為常見的示范性合同有：,第三節(jié)：,建設(shè)工程勘察合同，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，建設(shè) 工程施工合同，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，商品房 買賣合同，物業(yè)管理委托合同，城市供用水合 同，城市供用氣合同，城市供用熱力合同。 格式合同和示范性合同在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開 發(fā)經(jīng)營應(yīng)用的較為廣泛。合同實(shí)踐中，從合同管 理的角度出發(fā)，應(yīng)注意其法律特征和功能上的別。 在合同實(shí)踐中，提供格式合同和示范性合同的 當(dāng)事人都處于優(yōu)勢地位，因此這兩種都存在一個(gè) 對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)問題。合同法中對(duì)格式條款 的規(guī)定同樣適用于示范性合同。,第四節(jié) 工程建設(shè)活動(dòng)過程中所涉及的主要合同訂立時(shí)應(yīng)注意的主要合同問題 一、建設(shè)工程合同的訂立與工程建設(shè)程序 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目可行性研究報(bào)告或項(xiàng)目建議書已經(jīng)獲得批準(zhǔn)；已經(jīng)辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證；設(shè)計(jì)任務(wù)書已獲得上級(jí)主管部門批準(zhǔn)（設(shè)計(jì)合同）；小型單項(xiàng)建設(shè)工程項(xiàng)目必須具有上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件（設(shè)計(jì)合同）。,第四節(jié)：,第四節(jié)：,建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)辦理報(bào)建手續(xù)；建設(shè)工程項(xiàng)目 的初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)；建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年 度建設(shè)計(jì)劃；有能夠滿足建設(shè)工程項(xiàng)目施工需要 定約設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料；建設(shè)資金和主要 建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)；實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建 設(shè)工程項(xiàng)目，中標(biāo)通知書已經(jīng)送達(dá)。 對(duì)合同當(dāng)事人締約資格的嚴(yán)格限制 合同示范文本的使用,第四節(jié)：,《建設(shè)工程勘察合同示范文本》，《建設(shè)工程設(shè)計(jì) 合同示范文本》，《建設(shè)工程施工合同示范本》， 《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》。其中，《建 設(shè)工程勘察合同示范文本》、《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同 示范文本》為單一文本式合同， 《建設(shè)工程施工合 同示范本》、《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》 為合同文件式合同。 合同文件的構(gòu)成及解釋順序 合同文件式合同由于由一系列有助于確立當(dāng)事人雙 方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件組成，在這類合同的履行過 程中，會(huì)產(chǎn)生合同文件的解釋順序問題。,第四節(jié)：,當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立過程時(shí)，應(yīng)約定合文 件的解釋順序。 建設(shè)工程施工合同中工程師的作用、兩類工 程師的責(zé)任界面。 建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同 中工程師權(quán)利的一致性。 建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理（成P157P166） 建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的種類，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)分 擔(dān)，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，不同的合同計(jì)價(jià)方 式對(duì)建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的影響。,第四節(jié)：,建設(shè)工程合同擔(dān)保 國內(nèi)擔(dān)保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定 金五種擔(dān)保形式。但我國工程建設(shè)領(lǐng)域目前使用 最廣泛的擔(dān)保為定金，但多數(shù)情況下，定金的沒 收和雙倍返還僅僅只作為一種懲罰與補(bǔ)償手段。 合同法中雖然規(guī)定了建設(shè)工程項(xiàng)目的留置形式， 但執(zhí)行過程中難度很大。抵押、質(zhì)押需要相當(dāng)數(shù) 量的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)普遍較重 的建筑施工企業(yè)和處于買方優(yōu)勢地位的業(yè)主對(duì)存 在較大的障礙。目前，國內(nèi)最值得推行的建設(shè)工 程合同擔(dān)保是銀行保證。,第四節(jié)：,采用銀行保證擔(dān)保形式，被保證人必須在該銀行 中開戶存款，被保證人不能正常履行合同時(shí)，銀 行比較容易賠付并追償損失。同時(shí)，也是最具實(shí) 力的金融機(jī)構(gòu)