【文章內(nèi)容簡介】 為國家公權(quán)力的私欲最容易泛濫，最容易侵害公民的私利權(quán)，所以民法必須實(shí)行私法自治和私法優(yōu)先，凡公民私力可以妥善了結(jié)的事情，就無需國家公權(quán)介入。有學(xué)者說，民法是最貼近人的本性的法律。人的本性一半是天使，一半是禽獸。禽獸的一面來源于人的欲望的膨脹，天使的一面來源于社會規(guī)范的矯正與內(nèi)化。立法者必須考慮的是：作為其法律規(guī)范接受者的， 正是這些聰明和自私但又沒有些許道德而聚集一處的人。由于對人性的不信任，為了防止社會個體間的權(quán)利濫用，人們制定了界定每一個體權(quán)利義務(wù)的私法，劃定了每一個體的權(quán)利義務(wù)范圍，既不允許國家權(quán)力擅入個體權(quán)利領(lǐng)域，也不允許社會個體間相互踐踏權(quán)利。 [ ]民法對人的這種不完善性的預(yù)設(shè)，實(shí)際上是從強(qiáng)烈的道德感出發(fā)的，是對人性中與生俱來的缺陷的正視和反省，因此在制度設(shè)計上，民法不但要弘揚(yáng)人的天使的一面，對公民賦予眾多的權(quán)利，同時又要抑制人的禽獸的一面，以一系列義務(wù)的設(shè)定來防止人的欲望的膨脹。 （三）是否符合倫理是判斷民 法制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)。判斷一個法律制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一個是法律所體現(xiàn)的人類理性程度的高低，即法律必須是良法；另一個則是法律為社會所接受的程度的高低，二者缺一不可。與此相適應(yīng)，法治社會形成的最基本條件也就是亞里士多德勾勒出的“良法 +普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁 共 44 頁 道德的法律。能夠被稱之為良法的法，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟(jì)性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實(shí)際價值不合理，最終會被人類所唾棄。 [ ]在古希臘羅 馬的時期，法學(xué)家把法律提到倫理性的高度加以贊揚(yáng)，認(rèn)為“法律是善和衡平的藝術(shù)”；同時，他們十分重視從社會文化倫理角度解讀法的精神本質(zhì)，將其看成是深藏在實(shí)定法之后的最高價值主體，從而確立法律的至高天上的地位。查士丁尼曾說：“法學(xué)是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”。正義作為法的基本原則，它追求的是某種完善的目標(biāo)、道德價值或理想的秩序。但正義不僅是一種法律理想，也是一種現(xiàn)實(shí)的可操作性的法律原則、標(biāo)準(zhǔn)和尺度。人們期望通過這樣的法律原則，建立起個人和他人之間的和諧關(guān)系。可見，維持人類生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德觀念。 [ ]法為良法的另一層含義就是本身必須具有合法性，“惡法”不應(yīng)當(dāng)被社會所遵守。西塞羅提出了著名的“惡法非法論”。馬克斯 amp。8226；韋伯認(rèn)為，“所有經(jīng)驗(yàn)都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會自動地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動機(jī)，以此作為自身生存的基礎(chǔ)。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念。” [ ]而合法性本身就具有非常強(qiáng)的道德評價因素，“合法性含有若干道德意味，滿足了合法性，似乎意味著滿足了在道德上很重要的價值”。[ ] （四）倫理性是民法得到有效遵守的信仰保障。作為法律特別 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 17 頁 共 44 頁 是民 法之所以能被有效遵守，其前提是該法律必須被社會公眾素信仰。對此，著名法學(xué)家伯爾曼曾說過：“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。” [ ]而作為法律被信仰的前提又是法律必須有神圣的淵源，“沒有了神圣的淵源，也就沒有了永恒的有效性?！?[ ]“正如心理學(xué)研究已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素象信仰、公正、可靠性和歸屬感，遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時候，才是有效的” [ ].西方的民法理念在很大程度上首先來源于宗教信仰。宗教信仰之所以能承載這種維系文化延綿的任務(wù)，首先是因?yàn)樾叛瞿芙o出了 使行為動機(jī)成為可能的充分價值根據(jù)。按照基督教的思想，上帝即正義、即摯愛、即善，因而人的存在本身亦是正義的、摯愛的、善的存在。這就從本體論上構(gòu)成了對非善、欺騙與惡的根本否定。法律是人的東西，是一定歷史時空范疇里的東西，不具有超驗(yàn)的神性。但這并不排斥其神圣性，因?yàn)槿说娜烁?、尊?yán)和價值同樣是神圣的。 [ ]現(xiàn)代民法之所以能夠被信仰的另一個主要原因則在于為它符合人類的理性，是正義的。任何法律行為要想得到有效遵守，必須符合人們基本的價值判斷和倫理要求，對民法來說尤其如此。對此羅爾斯認(rèn)為：“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人 們合理地被期望去做或不做的行為?！?[ ]古羅馬發(fā)達(dá)的民法制度及與此相關(guān)的法學(xué)家們對法律的崇高追求，很大程度激發(fā)了當(dāng)時城邦人民對法律的崇高情感，即對法律的信仰之理念。而這種信仰的產(chǎn)生，無疑促成了當(dāng)時城邦社會法治精神的形成，加快了羅馬城邦國家告別原始共同體的人治模式，并使之進(jìn)入了依法而 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 18 頁 共 44 頁 治的法治化的歷史進(jìn)程之中。 [ ]由此可見，一個國家的民法及至整個法律制度合法性，取決于的該國家的社會認(rèn)同和遵守的一致性 即不違反社會的公理。任何至高無上的權(quán)力和個人對這些自然法的挑戰(zhàn)，都是對整個人類發(fā)展中所自然形成的道德與法律的違 反和顛覆。任何民法制度的設(shè)計，都必須符合基本的社會理念，這些理念包括正義、公平和公正，必須符合人的基本權(quán)利的要求。 三、 具有倫理性的民事習(xí)慣和民事傳統(tǒng)是民法的主要淵源 關(guān)于什么是法律不同學(xué)者站在不同角度可以給出不同答案。我更傾向于有學(xué)者對法律概念的以下表述：法律是特定社會用來調(diào)整人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、并可反復(fù)適用，且由獲得社會認(rèn)可的物質(zhì)力量保障其實(shí)施的普遍性行為規(guī)范。 [ ]這一相對寬泛的概念涵納著三個級次的“法律”：一是由尚不穩(wěn)定和較為脆弱的社會物質(zhì)力量來保障實(shí)施的不成文習(xí)慣法或稱為習(xí)慣；二 是由較為穩(wěn)定和較為堅固的社會物質(zhì)力量來保障實(shí)施的成文習(xí)慣法；三是由高度穩(wěn)定、強(qiáng)固的國家來保障實(shí)施的國家法。在以上幾種法律的表現(xiàn)形態(tài)中，習(xí)慣法和交易規(guī)則都與倫理有密不可分的關(guān)系。 習(xí)慣，從詞義上講，是人們長時間重復(fù)實(shí)踐而鞏固下來的并變成需要的行為方式。習(xí)慣具有較強(qiáng)的確定性和確信性。民事交易習(xí)慣是利益對立的當(dāng)事人在交易過程中，經(jīng)過多次實(shí)踐和利益平衡而 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 19 頁 共 44 頁 形成的，并反映當(dāng)事人意思自治的，為交易主體所主動遵守的、具有一定約束力的行為規(guī)則。習(xí)慣在民法的發(fā)展史中占有非常重要的地位，是調(diào)整民事活動的主要依據(jù)，特別是在 早期的民事活動調(diào)整中，民事習(xí)慣是最基本的法律淵源之一。對此恩格斯曾經(jīng)精辟的說到：“在社會發(fā)展的某個很早階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來變成了法律。” [ ]一般認(rèn)為，現(xiàn)代民法來源于古羅馬的市民法，并逐步成長為市民社會的私法。而市民社會的私法乃是市民社會自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長期進(jìn)化的結(jié)晶，習(xí)慣法堪稱私法的真正淵源所在。梅因認(rèn)為“所謂‘萬民法’，即‘所有國家共有的法律’。事實(shí)上， ‘萬民法’是古意大利各部落各種習(xí)慣共同要素的總和，因?yàn)檫@些部落是羅馬人有辦法可以觀察到的、并且是不斷把移民一群群送到羅馬土地上來的所有國家。當(dāng)有一種特別慣例被看到為大量的各別民族共同應(yīng)用時，它即被紀(jì)錄下來作為‘所有國家共有的法律’或是‘萬民法’的一部分?！?[ ]由此可見，真正的私法只能從市民社會內(nèi)部生發(fā)和成長，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成，是被賦予權(quán)威性和強(qiáng)制力的習(xí)慣法，而習(xí)慣則具有強(qiáng)烈的倫理性，是社會倫理的固化形態(tài)。法律與習(xí)慣不同，“法律是立法者創(chuàng)立的特殊的和精密的制度，風(fēng)俗和習(xí)慣是一個國家一般的制度 。” [ ]與規(guī)范相比，習(xí)慣具有以下幾個特點(diǎn)：首先，習(xí)慣具有模糊性和非規(guī)范性，習(xí)慣的具體內(nèi)容和含義通常是通過人們的理念來體 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 20 頁 共 44 頁 現(xiàn)的，并不表現(xiàn)為非常確切肯定的程式和規(guī)范，對習(xí)慣的遵守也具有一定的任意性。其次，習(xí)慣具有一定的約束力。雖然習(xí)慣不象法律規(guī)定那樣以國家的強(qiáng)制力為后盾，具有外在的強(qiáng)制性。但習(xí)慣對社會主體的行為仍具有相當(dāng)?shù)募s束性，并且這種約束力已經(jīng)內(nèi)化為社會主體的一種自覺行為，即具有一定的內(nèi)在強(qiáng)制性。第三，習(xí)慣具有歷史性，且是由歷史來趨動的。這有兩層含義：一是說習(xí)慣的內(nèi)容具有歷史性，古代的習(xí)慣和現(xiàn)代的習(xí)慣在內(nèi)容 上有明顯的差別；二是說習(xí)慣的形成要受制于歷史的趨動，是人們在多次的往復(fù)實(shí)踐中不斷積累并逐漸形成的。 [ ]習(xí)慣對維持社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)具有非常重要的作用，特別是在法律規(guī)范比較匱乏的社會中，習(xí)慣的作用就更為重要。“這種具有普遍約束力的習(xí)慣對調(diào)整人們之間的社會關(guān)系具有十分重要的意義，在實(shí)踐中常常能得到社會和國家的普遍認(rèn)可，并逐漸發(fā)展為具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范?！?[ ]即使在現(xiàn)代社會，習(xí)慣仍然是各國民法的重要淵源之一。交易習(xí)慣在市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中具有非常重要的作用：它可以提高市場的自律水平，降低法律的運(yùn)行成本；可以填補(bǔ)法律的 空白，解釋法律的含義，使法律得以更加合理的施行。因?yàn)榻灰琢?xí)慣作為自律性的行為規(guī)則，在法律空白時可以為交易主體提供可供選擇的行為模式，在法律含義模糊或發(fā)生沖突時，可以提供解釋法律所需要的事實(shí)依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｐ汀?[ ]況且，在許多情況下，“法律和習(xí)慣作為人們行動的原因和效果，互相交錯，難分難解?！?[ ] 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 21 頁 共 44 頁 民事習(xí)慣的形成與民族傳統(tǒng)密不可分，從某種意義上說，民事習(xí)慣就是民族傳統(tǒng)長期積淀的結(jié)果。按照一般理解，傳統(tǒng)是指整個群體或其大部分成員所共同享有的東西，是人們所共享的生活經(jīng)驗(yàn)和行為模式。傳統(tǒng)具有以下幾個特點(diǎn)：首 先，傳統(tǒng)是流行于一個社會中，最具核心意義的社會與文化經(jīng)驗(yàn)的貯藏物。其次，傳統(tǒng)應(yīng)具有一定的積淀性，只有連續(xù)幾代人所共享的文化因素才能構(gòu)成文化傳統(tǒng)。再其次，傳統(tǒng)具有一定的保守性，傳統(tǒng)一旦形成就具有極強(qiáng)的生命力，可以獨(dú)立于社會制度和其他意識形態(tài)而存在。第四，傳統(tǒng)具有一定的地域性。由于受人類交往條件和信息傳遞條件的限制，因此傳統(tǒng)的形成通常是某一特定區(qū)域內(nèi)的社會成員共同生活要求的結(jié)晶。因此傳統(tǒng)通常在特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生作用。當(dāng)然也不排除在特定條件下借助于國家的強(qiáng)力可以將某些傳統(tǒng)推行到一國范圍內(nèi)之內(nèi)。最后，傳統(tǒng)的存在具有久遠(yuǎn) 性。傳統(tǒng)一旦形成之后就不會輕易改變，除非周圍的形勢發(fā)生了排斥這些觀念或行為模式的變化，或出現(xiàn)了可替代其的更有效的觀念或行為模式，否則就將一直被奉守或堅持下來。換言之，只要適合傳統(tǒng)發(fā)揮作用的內(nèi)外部社會政治、經(jīng)濟(jì)文化條件沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，傳統(tǒng)就一直會存在下去。積淀于法律傳統(tǒng)中的法制文明成果，由于都經(jīng)過時間之長河的淘洗沖刷，經(jīng)過數(shù)代人的篩選磨煉，因而往往是歷史上富有生命力的東西。由于傳統(tǒng)中風(fēng)俗、禮儀和法律的緊密聯(lián)系，乃至合為一體，使這種潛移默化的力量在中國歷史的發(fā)展中積淀下來，可貴的倫理觀念成為判斷行為的規(guī)則標(biāo) 準(zhǔn)，這種禮的力量也是民族精神的力量。西方學(xué)者對 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 22 頁 共 44 頁 中國的這一法律傳統(tǒng)也是頗有贊美之辭的，早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對中國這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評價，他認(rèn)為禮教作為中國國家的一般精神，并