【正文】 檢察日?qǐng)?bào)， 19991124（ 3）。論法的精神 [M]. 北京：商務(wù)印書(shū)館。民法理念：現(xiàn)代法治的基石 [N].檢察日?qǐng)?bào)， 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 36 頁(yè) 共 44 頁(yè) 19991222。法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 。倫理與存在 道德哲學(xué)研究 [M].上海：人民出版社。這種紐帶聯(lián)系反映了社會(huì)對(duì)一定秩序狀態(tài)下的基本要求。 一個(gè)成功的現(xiàn)代化包括法制的現(xiàn)代化特別是民事立法的現(xiàn)代化都應(yīng)當(dāng)是有選擇性的。 1929 年由民國(guó)政府頒布實(shí)施的民法典雖歷經(jīng)國(guó)內(nèi)戰(zhàn)爭(zhēng)、抗日戰(zhàn)爭(zhēng)、解放戰(zhàn)爭(zhēng)、國(guó)民黨政府隅居臺(tái)灣等不同歷史時(shí)期和各種大相 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 33 頁(yè) 共 44 頁(yè) 迥異的社會(huì)生活環(huán)境， 而民法典一直沒(méi)有中斷實(shí)行，直到 1982 年該法典才得到第一次修訂。人類的整部歷史就是一部由習(xí)慣法上升為國(guó)家法的歷程的歷史，因而可以說(shuō)，習(xí)慣法是國(guó)家正式制定法的重要淵源。有學(xué)者提出，中國(guó)的民間法有習(xí)慣法（特別是少數(shù)民族的）、家族法、行規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教法、社團(tuán)紀(jì)律、官方非正式經(jīng)驗(yàn)等。所以有學(xué)者說(shuō)，沒(méi)有民法典，但道德、風(fēng)俗、習(xí)慣仍在，民間秩序就不會(huì)崩潰，但是沒(méi)有道德、風(fēng)俗、習(xí)慣，即使民法典仍在，民間秩序?qū)⒉粡?fù)存在。 [ ]在現(xiàn)在的法學(xué)家看來(lái)，”禮既是道德又是法律“。 [ ]例如，具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社區(qū)中仍是維護(hù)社會(huì)生活秩序的重要社會(huì)規(guī)范，具有傳統(tǒng)色彩的民間調(diào)解機(jī)制解決了基層社區(qū)中發(fā)生的大量社會(huì)糾紛。如果根本無(wú)視法律產(chǎn)生的社會(huì)需求和文化底蘊(yùn)，而僅僅將所謂的外國(guó)的先進(jìn)法律規(guī)定“移植”到異質(zhì)社會(huì)中，法律必將與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，毫無(wú)實(shí)際 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 29 頁(yè) 共 44 頁(yè) 效用。民法文化構(gòu)成一定社會(huì)文化源流的重要組成都分。伴隨文藝復(fù)興時(shí)出現(xiàn)的市民社會(huì)制度和市民社會(huì)觀念的昌盛，則導(dǎo)致了羅馬法的復(fù)興和現(xiàn)代民法律制度體系的創(chuàng)立。第三，市民社會(huì)是由許多自主的經(jīng)濟(jì)單位或商業(yè)公司共同構(gòu)成的集合體，這些經(jīng)濟(jì)單位或公司的行為獨(dú)立于國(guó)家之外，且互相競(jìng)爭(zhēng)。意即市民社會(huì)乃是由一個(gè)由諸多相互關(guān)聯(lián)的生產(chǎn)、交易和消費(fèi)行為構(gòu)成的總和 ，擁有自身的內(nèi)在動(dòng)力和不受外界影響的規(guī)律，從而獨(dú)立于政治和國(guó)家。8226；休謨認(rèn)為，人類社會(huì)最初結(jié)合的力量 是男女兩性關(guān)系，后來(lái)擴(kuò)展到親子關(guān)系，逐漸形成范圍更大、關(guān)系更多的社會(huì)。 [ ]同時(shí)民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善又對(duì)市民社會(huì)的發(fā)展和定型化發(fā)揮發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民法律制度已成為現(xiàn)代市民社會(huì)賴以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)非常重要的組成部分。按他們的理解，所謂自然，就是統(tǒng)治原則，它遍及整個(gè)宇宙。市民社會(huì)首先是作為一種思想觀念而存在的，其次它又表現(xiàn)為一種社會(huì)制度結(jié)構(gòu)?！?[ ]中國(guó)民事立法中對(duì)外國(guó)法律的移植除了要移植具體的法律規(guī)定外，更重要的應(yīng)當(dāng)是對(duì)市民社會(huì)制度和市民社會(huì)觀念的移植。積淀于法律傳統(tǒng)中的法制文明成果，由于都經(jīng)過(guò)時(shí)間之長(zhǎng)河的淘洗沖刷，經(jīng)過(guò)數(shù)代人的篩選磨煉，因而往往是歷史上富有生命力的東西。再其次，傳統(tǒng)具有一定的保守性，傳統(tǒng)一旦形成就具有極強(qiáng)的生命力，可以獨(dú)立于社會(huì)制度和其他意識(shí)形態(tài)而存在?！?[ ]即使在現(xiàn)代社會(huì)，習(xí)慣仍然是各國(guó)民法的重要淵源之一?！?[ ]與規(guī)范相比，習(xí)慣具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，習(xí)慣具有模糊性和非規(guī)范性，習(xí)慣的具體內(nèi)容和含義通常是通過(guò)人們的理念來(lái)體 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 20 頁(yè) 共 44 頁(yè) 現(xiàn)的，并不表現(xiàn)為非常確切肯定的程式和規(guī)范，對(duì)習(xí)慣的遵守也具有一定的任意性。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)變成了法律。我更傾向于有學(xué)者對(duì)法律概念的以下表述：法律是特定社會(huì)用來(lái)調(diào)整人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、并可反復(fù)適用，且由獲得社會(huì)認(rèn)可的物質(zhì)力量保障其實(shí)施的普遍性行為規(guī)范。任何法律行為要想得到有效遵守，必須符合人們基本的價(jià)值判斷和倫理要求，對(duì)民法來(lái)說(shuō)尤其如此?！?[ ]“正如心理學(xué)研究已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素象信仰、公正、可靠性和歸屬感，遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更為重要。馬克斯 amp。 [ ]在古希臘羅 馬的時(shí)期，法學(xué)家把法律提到倫理性的高度加以贊揚(yáng)，認(rèn)為“法律是善和衡平的藝術(shù)”；同時(shí)，他們十分重視從社會(huì)文化倫理角度解讀法的精神本質(zhì)，將其看成是深藏在實(shí)定法之后的最高價(jià)值主體，從而確立法律的至高天上的地位。由于對(duì)人性的不信任，為了防止社會(huì)個(gè)體間的權(quán)利濫用，人們制定了界定每一個(gè)體權(quán)利義務(wù)的私法，劃定了每一個(gè)體的權(quán)利義務(wù)范圍，既不允許國(guó)家權(quán)力擅入個(gè)體權(quán)利領(lǐng)域，也不允許社會(huì)個(gè)體間相互踐踏權(quán)利。它體現(xiàn)了人類的睿智與策略：先設(shè)定一種最壞的情形即每個(gè) 人都是無(wú)賴，然后在這個(gè)前提下求其防堵，求其疏導(dǎo)，求其化彌。而理性就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)是對(duì)人的本性不信任的人們所特有的一種思維方式。人的本性陷在惡里很深，這導(dǎo)致了人們?cè)谏鐣?huì)中的對(duì)抗，正是這種對(duì)抗喚醒了人的全部力量，實(shí)現(xiàn)了人類歷史由野蠻到文明的發(fā)展。亞里士多德是西方哲人中率先提出法治主張與學(xué) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 13 頁(yè) 共 44 頁(yè) 說(shuō)的，他完全拋棄了性善論信條，徑言人的本性是貪婪自私的，需用法治加以約束，而掌握權(quán)力的人的本性更容易暴露罪惡，所以必須以權(quán)力制約權(quán)力。對(duì)人性的不同假定可能導(dǎo)致不同的政治路徑。 [ ]對(duì)此，黑格爾總結(jié)到：“在希臘人中，道德同時(shí)也是法定的權(quán)利，就是因?yàn)檫@個(gè)緣故，憲法完全以來(lái)于道德和認(rèn)清，其中還沒(méi)有一定的原則，來(lái)均衡 人們內(nèi)在生活的易變性和個(gè)人的主觀性。其中自由、平等、正義是法律 所追求的永恒的價(jià)值，同時(shí)也是民法所擁有的最基本價(jià)值。孟德斯鳩、盧梭等是近代西方法治的主要設(shè)計(jì)師，他們又都是啟蒙思想家和理性主義 的倡導(dǎo)者。經(jīng)查斯丁尼安皇帝欽定出版的‘法學(xué)階梯’ Institutional TreaA tises）中說(shuō)：‘受法律和習(xí)慣統(tǒng)治的一切國(guó)家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人類共有的法律支配。因?yàn)樵谶@種情況下他可以通過(guò)研究民法的精神對(duì)法律進(jìn)行明智的和合理的適用。而“法律規(guī)規(guī)范的用語(yǔ)越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實(shí)施中，給予法官的自由 也就越大。 [ ] 其次，民法概念是具有倫理性的概念。但另一 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 7 頁(yè) 共 44 頁(yè) 方面，該原則又具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，這主要源于它原本是一項(xiàng)倫理道德規(guī)則。法律作為一套行為規(guī)則體系，是通過(guò)規(guī)定一定的行為模式來(lái)規(guī)范人們的行為，并對(duì)人的行為、活動(dòng)產(chǎn)生直接的法律效力。所謂民法規(guī)范是指以實(shí)現(xiàn)公平為目的，按照一定程序制定出來(lái)的為市民社會(huì)主體所必須遵守的行為準(zhǔn)則。另一方面，由于不同社會(huì)對(duì)法律的作用和功能以及法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表現(xiàn) 出巨大的差異。 [ ]而民法文化作為法 律文化的一種，與其他類型的法律文化的最大區(qū)別在于，民法文化主要表現(xiàn)為一種倫理文化，所體現(xiàn)的價(jià)值以對(duì)人自身的關(guān)懷作為首要價(jià)值取向?！?[ ]倫理道德的功能首先在于通過(guò) 評(píng)價(jià)等方式來(lái)指導(dǎo)和糾正人們的行為和活動(dòng)，“道德的目的，從社會(huì)意義上看，就是要通過(guò)減少過(guò)分自私的影響范圍、減少對(duì)他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭(zhēng)斗以及社會(huì)生活中其他潛在的分裂力量而加強(qiáng)社會(huì)和諧。將其應(yīng)用到人際關(guān)系領(lǐng)域，與人倫概念非常接近。這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。各國(guó)民法無(wú)一不是將本國(guó)基本倫理制度上升為法律規(guī)定的結(jié)果。但基本的態(tài)勢(shì)是對(duì)外國(guó)先進(jìn)民法制度的借鑒和移植比較充分，而對(duì)作為中國(guó)本土資源的傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)倫理、傳統(tǒng)習(xí)慣的研究則做的相當(dāng)不夠。 倫理一詞，按照《辭?！返慕忉?，是處理人們相互關(guān)系應(yīng)遵循的道理和準(zhǔn)則，現(xiàn)在常 作為“道德”的同義詞使用。制定社會(huì)道德規(guī)則，就是為了約束全體間的過(guò)分行為、減少掠奪性行為和違背良心的行為，培養(yǎng)對(duì)鄰人的關(guān)心，從而增加和諧共處的可能性。 一、 倫理性是民法的基本特點(diǎn)之一 （一）民法文化是倫理性文化。 [ ]我們經(jīng)常說(shuō)中國(guó)法律文化不發(fā)達(dá)，其中主要指的是民法文化不發(fā)達(dá)，而民法文化的不發(fā)達(dá)又直接源于中國(guó)長(zhǎng)期遵行的“重刑輕民”傳統(tǒng)。它把維護(hù)人的尊嚴(yán)、自由和人格獨(dú)立作為整個(gè)民法制度賴以建立的基礎(chǔ)，把個(gè)人視為法律關(guān)注的焦點(diǎn)，正如孟德斯鳩 所言：“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國(guó)家。正是基于這種調(diào)整對(duì)象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點(diǎn)所決定，因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，即憑社會(huì)主體的簡(jiǎn)單常識(shí)和倫理判斷就可確定其行為性質(zhì)，而并不需要當(dāng)事人必須有豐富的法律專業(yè)知識(shí)和專業(yè)判斷能力。倫理道德與法律的調(diào)整對(duì)象在內(nèi)容上有交叉重合之處，即有些對(duì)象既受倫理道德的調(diào)整，也受到法律的調(diào)整。并不能將所有的違反倫理道德的行為都能上升為法律或確立為法律?！?[ ]與刑法基于罪行法定原則所要求的概念的明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性的要求不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)膹椥院筒淮_定性，典型的如作為民法基本要求的公平和誠(chéng)實(shí)信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任的過(guò)錯(cuò)等概念，都具有相當(dāng)?shù)撵`活性。對(duì)此，《瑞士民法典》第 l 條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒(méi)有相應(yīng)習(xí)慣時(shí)，“則根據(jù)如果他作為一個(gè)立法者應(yīng)采取的規(guī)定”?！?[ ]并率先提出了“人是理性的動(dòng)物”的命題。理性作為斯多葛學(xué)派的一個(gè)重要概念，被認(rèn)為是一種遍及宇宙的萬(wàn)能的力量，是法律和正義的基礎(chǔ)。 （四）民法的權(quán)利本位思想主要體現(xiàn)的是倫理思想?，F(xiàn)代市民社會(huì)奠基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之上，有其道德基礎(chǔ)，即對(duì)他人生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)利的尊重，其包括民法在內(nèi)的全部法律制度都以此為出發(fā)點(diǎn)。 二、 民法的倫理基礎(chǔ) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 12 頁(yè) 共 44 頁(yè) （一） 民法起源于人的倫理要求。 [ ]因此，就人的本性而言，是不需要法律的，“以孝治天下”、“以德治天下”是最好的治國(guó)方式，從而產(chǎn)生所謂的“泛道德主義立法”。霍布斯認(rèn)為，作為自然的產(chǎn)物，人類的情感和欲望構(gòu)成了人性；利益是欲望和情感的動(dòng)因；人的一切行為都是為了個(gè)人利益，都是為了滿足個(gè)人的欲望、情感，因此人天生是自私的和是惡的。正如有的學(xué)者所 言，所有權(quán)的產(chǎn)生是人們無(wú)可奈何的選擇，源于人性惡，也是為了遏制人性惡，因?yàn)樵谌魏紊鐣?huì)和任何情況下，生存都是人的第一本能。憲政的存在這一事實(shí)即表明了人性的不完善。人的本性一半是天使，一半是禽獸。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁(yè) 共 44 頁(yè) 道德的法律。可見(jiàn)，維持人類生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德觀念。作為法律特別