【正文】 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 3 頁(yè) 共 44 頁(yè) 非常廣泛，“既可以是低層次的、外在的類(lèi)似于法律屬于‘百姓日用而不知’的東西”，“也可以是高層次的、綜合了主客觀的、類(lèi)似于家園、體現(xiàn)了人或民族的精神本質(zhì)的、可以在其中居留的東西。 [ ]在西方，亞里士多德把倫理學(xué)視為管理人自身的政治，盧梭在《社會(huì)契約論》將倫理視域從人類(lèi)個(gè)體拓展到整體的意義，它提出了與個(gè)體幸福相對(duì)存在的公共福祉，把普遍社會(huì)也視作具有自身固有品質(zhì)的道德的生命。 中國(guó)的“倫理”一詞來(lái)自于音樂(lè)現(xiàn)象，“凡音者，生于人心也；樂(lè)者，通倫理也。如果本末倒置，把規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點(diǎn)和核心內(nèi)容，而不注重對(duì)人類(lèi)理性的提升和確認(rèn)，那么因此而制定出的民法典只能是對(duì)民法本質(zhì)的歪曲和異化。之所以會(huì)出現(xiàn)這種局面，主要的原因是我們?cè)诶碚撋线^(guò)多地強(qiáng)調(diào)了民法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)聯(lián)性，而對(duì)作為民法本體的倫理性則表現(xiàn)出不應(yīng)有的冷漠。中國(guó)未來(lái)的民法典必須同時(shí)兼顧其先進(jìn)性和民族性，應(yīng)當(dāng)是在揚(yáng)棄和繼承的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一套既適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求又可得到廣泛社會(huì)接受的新型民法典體系。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁(yè) 共 44 頁(yè) 論民法的倫理性?xún)r(jià)值 摘要：作者認(rèn)為，特定的社會(huì)倫理觀念和倫理規(guī)則是各國(guó)民法制度賴(lài)以建立的基礎(chǔ)，也是評(píng)價(jià)民法制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)鍵詞：倫理道德、民法典、民法文化、傳統(tǒng)與習(xí)慣、移植與繼承 為了構(gòu)筑完 整的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，同時(shí)也為了充分發(fā)揮法律對(duì)社會(huì)生活的確認(rèn)、界定和引導(dǎo)功能，目前的中國(guó)正在緊鑼密鼓的在進(jìn)行民法典的制定工作。民法雖然是主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)（經(jīng)濟(jì)）關(guān)系，但民法就其產(chǎn)生和演變來(lái)說(shuō)，對(duì)人（其中特別是 公民）自身的價(jià)值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對(duì) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 2 頁(yè) 共 44 頁(yè) 財(cái)產(chǎn)的關(guān)注。作為民法上的人其最主要的特征則是其具有強(qiáng)烈的倫理性，是典型的倫理性動(dòng)物。” [ ]指按照律呂規(guī)范進(jìn)行樂(lè)曲演奏的狀況。叔本華在《倫理學(xué)的兩個(gè)基本問(wèn)題》中，指出“同情”是道德的起源和 基礎(chǔ)。它連接內(nèi)外，溝通上下、甚至在凡俗和神圣之間建立其通道。 [ ]在真正的法治國(guó)家，法治所體現(xiàn)的價(jià)值與社會(huì)的主流倫理道德規(guī)范表現(xiàn)出高度的同質(zhì)性，法治的價(jià)值在很大程度上也是道德規(guī)范的價(jià)值，或者是倫理道德規(guī)范的評(píng)價(jià)指標(biāo)。亨廷頓認(rèn) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 4 頁(yè) 共 44 頁(yè) 為，我們所說(shuō)的文化是指人類(lèi)生產(chǎn)或創(chuàng)造的，而后傳給其他人，特別是傳給下一代人的每一件物品、習(xí)慣、觀念、制度、思維模式和行為模式。8226；梅因曾提出了一個(gè)著名的論斷：即判斷一個(gè)國(guó)家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國(guó)法律文化中的地位即可獲知答案?！?[ ]因此，對(duì)民法觀念的弘揚(yáng)成為各國(guó)法治現(xiàn)代化的首要任務(wù)。從形式上看，近代歐洲市民社會(huì)形成了一個(gè)完整的市民法律體系，而實(shí)質(zhì)上則是孕育了一種蘊(yùn)含于市民法之中的偉大的私法精神，并由此滋養(yǎng)了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的近現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)。 （二）民法規(guī)范主要表現(xiàn)為倫理性規(guī)范。” [ ]從社會(huì)學(xué)角度觀察，法律條款無(wú)非包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類(lèi)。 首先民法制度是道德 化的法律制度。它們各自通過(guò)自己的方式作用于人的行為，對(duì)人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會(huì)規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。典型的如作為民法“帝王條款”的誠(chéng)實(shí)信用原則，該原則在應(yīng)用到在法律體系之后，其主要作用是為了克服既有法律規(guī)則在適用時(shí)可能產(chǎn)生的不正義和漏洞補(bǔ)充中可能產(chǎn)生的偏差。從某種意義上講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎已成了一部倫理道德規(guī)則的匯編。但隨著社會(huì)的進(jìn)步和倫理觀 念的進(jìn)化，國(guó)家有必要把盡可能多的基本倫理規(guī)范和和重要的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，特別是民法規(guī)范。概念不但是法律規(guī)范賴(lài)以表現(xiàn)的形式，也是立法和司法過(guò)程中必不可少工具。其次則在于民法概念具有高度抽象性。 [ ]最后一個(gè)原因則在于民事活動(dòng)本身就社會(huì)倫理生活的一部分，具有強(qiáng)烈的社會(huì)趨同性，而倫理規(guī)則是很難用精確的法律語(yǔ)言加以描述的?！? 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 9 頁(yè) 共 44 頁(yè) 不僅如此，《法國(guó)民法典》第 4 條還禁止法官以法無(wú)明文、含糊不清、不盡完善為借口拒絕受理案件。貫穿西方法治的一根主線是對(duì)人類(lèi)理性的呼喚。 [ ]梅因在《古代法》中講到：“羅馬人認(rèn)為他們的法律制度是由兩個(gè)要素組成的。在有些地方，它被簡(jiǎn)單地稱(chēng) 為‘自然法’（ Jus NatuA rale）；它的規(guī)定據(jù)說(shuō)是受命于自然衡平（ naturalis Equitas）和自然理性。自然法思想是現(xiàn)代西方法治的基石，而自然法的一大內(nèi)容就是理性。而注重底線上的、足以約束共同體所有成員對(duì)于共同體公共價(jià)值準(zhǔn)則、公共利益分配方式的倫理建構(gòu)。概言之，即民法之所以存在，其追求的效果是什么，達(dá)到什么樣的效果，則民法就實(shí)現(xiàn)其存在的價(jià)值。民法的權(quán)利本位思想首先來(lái)源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)倫理思想，這種經(jīng)濟(jì)倫理包含的內(nèi)容主要有市場(chǎng)交換中的道德秩序、 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 11 頁(yè) 共 44 頁(yè) 分配法則和占主導(dǎo)的價(jià)值體系，如對(duì)財(cái)富的追求、使用和管理。拉丁文“ ius”在理解上既指權(quán)利也指正義，英文“ right”也同時(shí)有權(quán)利和正義的含義西方文化中將個(gè)人的權(quán)利強(qiáng)調(diào)為是一種社會(huì)普遍適用的爭(zhēng)議，反過(guò)來(lái)說(shuō)，正義也不言而喻地象征著一種當(dāng)然而為的權(quán)利。因此提出，我們既要吸納西方尊重權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)，又要防止權(quán)利代替良善的弊端，最大限度地減輕權(quán)利本位的負(fù)面作用。任何制度都是針對(duì)人設(shè)定的，都是建立在一定的人性假定基礎(chǔ)上的。中國(guó)古代之所以沒(méi)有形成像古希臘、羅馬那樣崇尚法治的傳統(tǒng)，除了經(jīng)濟(jì)、政治原因之外，與性善論這一價(jià)值觀念具有密切關(guān)系。柏拉圖早年認(rèn)為人的本性是善良的，但到了晚年，柏拉圖發(fā)現(xiàn)人的本性并非他所說(shuō)的那樣善良 ，因此，他提出了人性總是貪婪自私的觀點(diǎn)，主張?jiān)谌诵陨胁荒芟蛏频那闆r下，只好暫時(shí)采用法治。中世紀(jì)教權(quán)與王權(quán)的并立、沖突，也更使西方人堅(jiān)信權(quán)力制約的必要性 ?？档码m強(qiáng)調(diào)理性是人的本性，也承認(rèn)自然欲望是人性的一個(gè)組成部分，但他也同樣強(qiáng)調(diào)“人性的軟弱和缺點(diǎn)，”這種缺點(diǎn)不僅指道德上善良的欠缺，而且指在它里面存在著傾向于罪惡行為的強(qiáng)有力的因素和動(dòng)機(jī) 。 [ ]人性惡在所有權(quán)制度的產(chǎn)生上具有非凡的作用。 [ ]大體而言，在人類(lèi)法律史上，凡是法治論者多是理性主義者。人性惡的假定在不同的法律領(lǐng)域有不同反映和要求。休謨認(rèn)為，“政治家們已經(jīng)確定了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人視為無(wú)賴(lài) 在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無(wú)其他目的” [ ].休謨的這種“無(wú)賴(lài)”假定，不是究詰人性的真相，而是從規(guī)范的意義上為憲政給定一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。民法認(rèn)為國(guó)家公權(quán)力的私欲最容易泛濫，最容易侵害公民的私利權(quán)，所以民法必須實(shí)行私法自治和私法優(yōu)先，凡公民私力可以妥善了結(jié)的事情，就無(wú)需國(guó)家公權(quán)介入。立法者必須考慮的是：作為其法律規(guī)范接受者的， 正是這些聰明和自私但又沒(méi)有些許道德而聚集一處的人。判斷一個(gè)法律制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是法律所體現(xiàn)的人類(lèi)理性程度的高低，即法律必須是良法；另一個(gè)則是法律為社會(huì)所接受的程度的高低，二者缺一不可。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實(shí)際價(jià)值不合理，最終會(huì)被人類(lèi)所唾棄。但正義不僅是一種法律理想，也是一種現(xiàn)實(shí)的可操作性的法律原則、標(biāo)準(zhǔn)和尺度。西塞羅提出了著名的“惡法非法論”?！?[ ]而合法性本身就具有非常強(qiáng)的道德評(píng)價(jià)因素，“合法性含有若干道德意味，滿(mǎn)足了合法性，似乎意味著滿(mǎn)足了在道德上很重要的價(jià)值”?！?[ ]而作為法律被信仰的前提又是法律必須有神圣的淵源，“沒(méi)有了神圣的淵源，也就沒(méi)有了永恒的有效性。按照基督教的思想，上帝即正義、即摯愛(ài)、即善，因而人的存在本身亦是正義的、摯愛(ài)的、善的存在。 [ ]現(xiàn)代民法之所以能夠被信仰的另一個(gè)主要原因則在于為它符合人類(lèi)的理性，是正義的。而這種信仰的產(chǎn)生，無(wú)疑促成了當(dāng)時(shí)城邦社會(huì)法治精神的形成，加快了羅馬城邦國(guó)家告別原始共同體的人治模式，并使之進(jìn)入了依法而 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 18 頁(yè) 共 44 頁(yè) 治的法治化的歷史進(jìn)程之中。 三、 具有倫理性的民事習(xí)慣和民事傳統(tǒng)是民法的主要淵源 關(guān)于什么是法律不同學(xué)者站在不同角度可以給出不同答案。 習(xí)慣，從詞義上講，是人們長(zhǎng)時(shí)間重復(fù)實(shí)踐而鞏固下來(lái)的并變成需要的行為方式。對(duì)此恩格斯曾經(jīng)精辟的說(shuō)到：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)交換的一般條件。梅因認(rèn)為“所謂‘萬(wàn)民法’，即‘所有國(guó)家共有的法律’。法律與習(xí)慣不同，“法律是立法者創(chuàng)立的特殊的和精密的制度，風(fēng)俗和習(xí)慣是一個(gè)國(guó)家一般的制度 。但習(xí)慣對(duì)社會(huì)主體的行為仍具有相當(dāng)?shù)募s束性，并且這種約束力已經(jīng)內(nèi)化為社會(huì)主體的一種自覺(jué)行為，即具有一定的內(nèi)在強(qiáng)制性。“這種具有普遍約束力的習(xí)慣對(duì)調(diào)整人們之間的社會(huì)關(guān)系具有十分重要的意義，在實(shí)踐中常常能得到社會(huì)和國(guó)家的普遍認(rèn)可，并逐漸發(fā)展為具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范。 [ ]況且，在許多情況下，“法律和習(xí)慣作為人們行動(dòng)的原因和效果，互相交錯(cuò)，難分難解。其次，傳統(tǒng)應(yīng)具有一定的積淀性，只有連續(xù)幾代人所共享的文化因素才能構(gòu)成文化傳統(tǒng)。因此傳統(tǒng)通常在特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生作用。換言之，只要適合傳統(tǒng)發(fā)揮作用的內(nèi)外部社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)文化條件沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，傳統(tǒng)就一直會(huì)存在下去。德國(guó)法學(xué)家 、：“維持每一種不是必須毀滅的事物乃是有用的；法律應(yīng)對(duì)社會(huì)習(xí)慣予以尊重，除非它們是邪惡的”。埃爾曼認(rèn)為：“法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移至另一種文化?！?[ ]后經(jīng)西塞羅于公元一世紀(jì)將其轉(zhuǎn)譯成拉丁文 societas civilis，不僅意指“單一國(guó)家，而且也指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。 。民法觀念和民法律制度首先根植于市民社會(huì)觀念和市民社會(huì)制度結(jié)構(gòu)，早期的羅馬法曾被稱(chēng)為“市民法”或“萬(wàn)民法”就是最好的明證。古希臘的斯多葛學(xué)派已提 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 24 頁(yè) 共 44 頁(yè) 出了自然法理論。因此，作為市民社會(huì)主要法律表現(xiàn)形式的自然法就是理性法。這類(lèi)偽私法的存在往往對(duì)市民社會(huì)的發(fā)育和生長(zhǎng)構(gòu)成潛在的 威脅。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 25 頁(yè) 共 44 頁(yè) 。按照英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和倫理學(xué)家大衛(wèi) amp。人類(lèi)社會(huì)的和平與安全完全依靠于那三條法則的嚴(yán)格遵守，而且在這 些法則遭到忽視的地方，人們也不可能建立良好的交往關(guān)系。 [ ]這一觀點(diǎn)的最根本的貢獻(xiàn)在于確立了市民社會(huì)與國(guó)家的嚴(yán)格分離原則：自由放