【正文】 、宗教倫理、思維方式等的沉淀和凝結(jié)的結(jié)果，具有極強(qiáng)的地域性、民族性和穩(wěn)定性，并深深地融會(huì)于人們的觀念和意識(shí)中?！?[ ]現(xiàn)代所理解的倫理包括的范圍 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 3 頁 共 44 頁 非常廣泛，“既可以是低層次的、外在的類似于法律屬于‘百姓日用而不知’的東西”，“也可以是高層次的、綜合了主客觀的、類似于家園、體現(xiàn)了人或民族的精神本質(zhì)的、可以在其中居留的東西。 中國(guó)的“倫理”一詞來自于音樂現(xiàn)象，“凡音者，生于人心也；樂者，通倫理也。之所以會(huì)出現(xiàn)這種局面，主要的原因是我們?cè)诶碚撋线^多地強(qiáng)調(diào)了民法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)聯(lián)性，而對(duì)作為民法本體的倫理性則表現(xiàn)出不應(yīng)有的冷漠。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁 共 44 頁 論民法的倫理性價(jià)值 摘要：作者認(rèn)為，特定的社會(huì)倫理觀念和倫理規(guī)則是各國(guó)民法制度賴以建立的基礎(chǔ)，也是評(píng)價(jià)民法制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)。民法雖然是主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)（經(jīng)濟(jì)）關(guān)系，但民法就其產(chǎn)生和演變來說，對(duì)人（其中特別是 公民）自身的價(jià)值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對(duì) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 2 頁 共 44 頁 財(cái)產(chǎn)的關(guān)注?！?[ ]指按照律呂規(guī)范進(jìn)行樂曲演奏的狀況。它連接內(nèi)外，溝通上下、甚至在凡俗和神圣之間建立其通道。亨廷頓認(rèn) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 4 頁 共 44 頁 為，我們所說的文化是指人類生產(chǎn)或創(chuàng)造的，而后傳給其他人，特別是傳給下一代人的每一件物品、習(xí)慣、觀念、制度、思維模式和行為模式。” [ ]因此，對(duì)民法觀念的弘揚(yáng)成為各國(guó)法治現(xiàn)代化的首要任務(wù)。 （二）民法規(guī)范主要表現(xiàn)為倫理性規(guī)范。 首先民法制度是道德 化的法律制度。典型的如作為民法“帝王條款”的誠(chéng)實(shí)信用原則，該原則在應(yīng)用到在法律體系之后，其主要作用是為了克服既有法律規(guī)則在適用時(shí)可能產(chǎn)生的不正義和漏洞補(bǔ)充中可能產(chǎn)生的偏差。但隨著社會(huì)的進(jìn)步和倫理觀 念的進(jìn)化，國(guó)家有必要把盡可能多的基本倫理規(guī)范和和重要的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，特別是民法規(guī)范。其次則在于民法概念具有高度抽象性?！? 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 9 頁 共 44 頁 不僅如此，《法國(guó)民法典》第 4 條還禁止法官以法無明文、含糊不清、不盡完善為借口拒絕受理案件。 [ ]梅因在《古代法》中講到：“羅馬人認(rèn)為他們的法律制度是由兩個(gè)要素組成的。自然法思想是現(xiàn)代西方法治的基石，而自然法的一大內(nèi)容就是理性。概言之，即民法之所以存在，其追求的效果是什么，達(dá)到什么樣的效果，則民法就實(shí)現(xiàn)其存在的價(jià)值。拉丁文“ ius”在理解上既指權(quán)利也指正義，英文“ right”也同時(shí)有權(quán)利和正義的含義西方文化中將個(gè)人的權(quán)利強(qiáng)調(diào)為是一種社會(huì)普遍適用的爭(zhēng)議，反過來說，正義也不言而喻地象征著一種當(dāng)然而為的權(quán)利。任何制度都是針對(duì)人設(shè)定的，都是建立在一定的人性假定基礎(chǔ)上的。柏拉圖早年認(rèn)為人的本性是善良的，但到了晚年，柏拉圖發(fā)現(xiàn)人的本性并非他所說的那樣善良 ，因此，他提出了人性總是貪婪自私的觀點(diǎn)，主張?jiān)谌诵陨胁荒芟蛏频那闆r下，只好暫時(shí)采用法治?？档码m強(qiáng)調(diào)理性是人的本性，也承認(rèn)自然欲望是人性的一個(gè)組成部分，但他也同樣強(qiáng)調(diào)“人性的軟弱和缺點(diǎn)，”這種缺點(diǎn)不僅指道德上善良的欠缺，而且指在它里面存在著傾向于罪惡行為的強(qiáng)有力的因素和動(dòng)機(jī) 。 [ ]大體而言，在人類法律史上，凡是法治論者多是理性主義者。休謨認(rèn)為，“政治家們已經(jīng)確定了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人視為無賴 在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的” [ ].休謨的這種“無賴”假定，不是究詰人性的真相，而是從規(guī)范的意義上為憲政給定一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。立法者必須考慮的是：作為其法律規(guī)范接受者的， 正是這些聰明和自私但又沒有些許道德而聚集一處的人。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實(shí)際價(jià)值不合理，最終會(huì)被人類所唾棄。西塞羅提出了著名的“惡法非法論”。” [ ]而作為法律被信仰的前提又是法律必須有神圣的淵源，“沒有了神圣的淵源，也就沒有了永恒的有效性。 [ ]現(xiàn)代民法之所以能夠被信仰的另一個(gè)主要原因則在于為它符合人類的理性，是正義的。 三、 具有倫理性的民事習(xí)慣和民事傳統(tǒng)是民法的主要淵源 關(guān)于什么是法律不同學(xué)者站在不同角度可以給出不同答案。對(duì)此恩格斯曾經(jīng)精辟的說到：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)交換的一般條件。法律與習(xí)慣不同，“法律是立法者創(chuàng)立的特殊的和精密的制度，風(fēng)俗和習(xí)慣是一個(gè)國(guó)家一般的制度 。“這種具有普遍約束力的習(xí)慣對(duì)調(diào)整人們之間的社會(huì)關(guān)系具有十分重要的意義，在實(shí)踐中常常能得到社會(huì)和國(guó)家的普遍認(rèn)可，并逐漸發(fā)展為具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范。其次，傳統(tǒng)應(yīng)具有一定的積淀性，只有連續(xù)幾代人所共享的文化因素才能構(gòu)成文化傳統(tǒng)。換言之，只要適合傳統(tǒng)發(fā)揮作用的內(nèi)外部社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)文化條件沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，傳統(tǒng)就一直會(huì)存在下去。埃爾曼認(rèn)為：“法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移至另一種文化。 。古希臘的斯多葛學(xué)派已提 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 24 頁 共 44 頁 出了自然法理論。這類偽私法的存在往往對(duì)市民社會(huì)的發(fā)育和生長(zhǎng)構(gòu)成潛在的 威脅。按照英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和倫理學(xué)家大衛(wèi) amp。 [ ]這一觀點(diǎn)的最根本的貢獻(xiàn)在于確立了市民社會(huì)與國(guó)家的嚴(yán)格分離原則：自由放任意味著作 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 26 頁 共 44 頁 為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會(huì)完全獨(dú)立于作為政治領(lǐng)域的國(guó)家，后者不應(yīng)干涉前者。第二，它構(gòu)成個(gè)人權(quán)利，特別是個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)。古典市民社會(huì)觀念產(chǎn)生于古羅馬城邦制國(guó)家中，其直接結(jié)果是帶來了 古羅馬法律文化和法律制度的繁榮。可見，一定類型的民法不僅作為直接調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范形態(tài)而存在，而且還作為一種文化現(xiàn)象滲透于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。從另一方面來說，民法作為與公民社會(huì)生活聯(lián)系最為密切的法律，除了要注意對(duì)先進(jìn)法律文化和法律制度的移植之外，還要求其規(guī)范內(nèi)容必須與公民的傳統(tǒng)倫理觀念和道德要求相一致。換言之，盡管傳統(tǒng)法律文化屢遭重創(chuàng)，但其很多因素仍然頑強(qiáng)地延續(xù)下來，存在于中國(guó)民眾的法律意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣、行為方式中，作用于國(guó)家正式法控制之外的社會(huì)生活領(lǐng)域，在維護(hù)民眾的日常生活秩序上依舊發(fā)揮著重要的作用，甚至還影響國(guó)家正式法的實(shí)施。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個(gè)人生活的基本信仰，又可以是治理家、國(guó)的根本綱領(lǐng)；它是對(duì)他人做道德評(píng)判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會(huì)所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對(duì)人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對(duì)社會(huì)的方方面面作理論上的抽象?，F(xiàn)在的”鄉(xiāng)規(guī)民約“，實(shí)際上是禮治的延續(xù)，是習(xí)慣化的、自動(dòng)接受的、適應(yīng)社會(huì)的自我控 制，是一種鄉(xiāng)村治理的內(nèi) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 31 頁 共 44 頁 力。民間法發(fā)軔于人們長(zhǎng)期的生活習(xí)慣、道德倫理傳統(tǒng)，是一定地域范圍內(nèi)的人們的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?！?[ ]因此在任何社會(huì)習(xí)慣法都具有恒久的生命力。正是基于這種對(duì)民事習(xí)慣的高度重視和充分吸收，從而使因此而制訂的民法典具有高度民主的穩(wěn)定性和極強(qiáng)的適應(yīng)性。目前我們所制度的民法典如果不注重對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對(duì)社會(huì)生活的巨大影響力，因此而制定出來的民法典只能是與社會(huì)公眾的生活無涉因而不可能得到有效實(shí)施的民法典。 [ ]一個(gè)社會(huì)無論其發(fā)展變化是多么迅速，它總是無法 擺脫與傳統(tǒng)的紐帶聯(lián)系，不可能與過去完全割裂。 [2] 楊國(guó)榮。博登海默。 [9] 郝鐵川。 [13] 參見 [法 ]孟德斯鳩。道德的法律化［ N］。 [17] [美 ]E [14] 霍布斯 [10] 馬克思恩格斯選集（第 4 卷） [M].248。 [6] 程雁雷。 [3] [美 ]E同樣法律傳統(tǒng)也有著其不可忽視的存在價(jià)值，對(duì)民事傳統(tǒng)來說尤其如此。這種選擇性體現(xiàn)為一個(gè)雙向的互動(dòng)過程，即現(xiàn)代與傳統(tǒng)的相互挑 戰(zhàn)和相互適應(yīng)。雖然我們可以說由于戰(zhàn)亂原因，該法典在大陸并沒得到有效實(shí)行，但至少在上個(gè)世紀(jì) 50 年代后的臺(tái)灣是得到了很好的實(shí)施的，該法典對(duì)穩(wěn)定臺(tái)灣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、助推臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展曾發(fā)揮了非常大的作用也是毋庸置疑的。正是基于民事習(xí)慣對(duì)民事立法所具有的重要作用，因此從清末開始的幾次民事立法都非常重視對(duì)民事習(xí)慣的調(diào)查和采用。其中，中國(guó)的古代民間民事習(xí)慣極其復(fù)雜，僅在形式上就有著分散性、復(fù)雜性、演進(jìn)性特色。 [ ] 影響中國(guó)社會(huì)生活的另一類社會(huì)規(guī)范是民間法。 [ ]”禮“作為一套治理國(guó)家的手段，其淵源是作為風(fēng)俗習(xí)慣的禮儀規(guī)范?！痹谥袊?guó)，禮儀、善意、正直的概念一向 比強(qiáng)制與懲罰更受重視，和睦與調(diào)解的思想一向被認(rèn)為應(yīng)優(yōu)于訴訟中的主觀權(quán)利思想。有 學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代的法律傳統(tǒng)以“倫理法‘著稱 [ ]，并將其作為中國(guó)古代法的主要特征之一。傳統(tǒng)民法文化不過是市民社會(huì)人本主義思想和“天賦人權(quán)”思想在法律上的表現(xiàn)，是“私權(quán)神圣”原則的充分體現(xiàn)。同時(shí)，市民社會(huì)觀念和民商事立法還與商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有著天然聯(lián)系，并且以商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為其存在基礎(chǔ)。 [ ]除此之外，市民社會(huì)還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，強(qiáng)調(diào)國(guó)家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，承認(rèn)民法律制度屬于市民社 會(huì)的重要組成部分，充分尊重個(gè)人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會(huì)有一種區(qū)別于政治、宗教和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)生命。人類的個(gè)體有不如動(dòng)物的天然弱點(diǎn)和缺陷，因而只有借助于社會(huì)才能生存和發(fā)展。市民社會(huì)中的最主要法律觀念是權(quán)利優(yōu)先，“在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系中，權(quán)利本位的法律精神意味著：公民的權(quán)利是國(guó)家權(quán)力的源泉，也是國(guó)家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限，即國(guó)家權(quán)力的配置和運(yùn)作，只有為了保障主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡，才是合法的和正當(dāng)?shù)摹＿@種統(tǒng)治原則本質(zhì)上具有理性。一定社會(huì)的市民社會(huì)觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)性質(zhì)所決定外，還要受社會(huì)習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用?！笆忻裆鐣?huì)”一詞來源于英文 civil society 一詞，最早使 用的人是古羅馬哲學(xué)家亞里士多德。由于傳統(tǒng)中風(fēng)俗、禮儀和法律的緊密聯(lián)系，乃至合為一體，使這種潛移默化的力量在中國(guó)歷史的發(fā)展中積淀下來，可貴的倫理觀念成為判斷行為的規(guī)則標(biāo) 準(zhǔn)，這種禮的力量也是民族精神的力量。第四，傳統(tǒng)具有一定的地域性。交易習(xí)慣在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中具有非常重要的作用：它可以提高市場(chǎng)的自律水平，降低法律的運(yùn)行成本；可以填補(bǔ)法律的 空白，解釋法律的含義，使法律得以更加合理