【導(dǎo)讀】賴以建立的基礎(chǔ)，也是評價民法制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)。一不是將本國基本倫理制度上升為法律規(guī)定的結(jié)果。是對傳統(tǒng)文化的借鑒不足。中國未來的民法典必須同時兼顧其先進(jìn)。市場經(jīng)濟(jì)體制的要求又可得到廣泛社會接受的新型民法典體系。鑼密鼓的在進(jìn)行民法典的制定工作。但對民法典應(yīng)依何為本，在理。論學(xué)界并無一致看法。傳統(tǒng)習(xí)慣的研究則做的相當(dāng)不夠。作為民法本體的倫理性則表現(xiàn)出不應(yīng)有的冷漠。果本末倒置，把規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點(diǎn)和核心內(nèi)容，是其具有強(qiáng)烈的倫理性，是典型的倫理性動物。的道理和準(zhǔn)則，現(xiàn)在常作為“道德”的同義詞使用。一詞來自于音樂現(xiàn)象，“凡音者，生于人心也；樂者，通倫理也?！卑哑毡樯鐣惨曌骶哂凶陨砉逃衅焚|(zhì)的道德的生命。理學(xué)的兩個基本問題》中，指出“同情”是道德的起源和基礎(chǔ)。制定社會道德規(guī)則，就是為了約束全體間。的很多民事關(guān)系，在中國古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來調(diào)整。的自我支持的力量。

　　

【正文】 法律文化經(jīng)歷幾千年的演變和發(fā)展，形成了一種有著鮮明個性和成熟型態(tài)的法律文化樣式。自近代以來，由于受西方法律文化的沖擊，中國傳統(tǒng)法律文化的地位、影響范圍和社會作用都發(fā)生了根本性的變化。時至今日，我們幾乎很難找到直接淵源于中國傳統(tǒng)法律文化 的法律概念和法律制度。但另一方面，我們也不能低估傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)實(shí)社會生活中的重要影響。換言之，盡管傳統(tǒng)法律文化屢遭重創(chuàng)，但其很多因素仍然頑強(qiáng)地延續(xù)下來，存在于中國民眾的法律意識、風(fēng)俗習(xí)慣、行為方式中，作用于國家正式法控制之外的社會生活領(lǐng)域，在維護(hù)民眾的日常生活秩序上依舊發(fā)揮著重要的作用，甚至還影響國家正式法的實(shí)施。 [ ]例如，具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社區(qū)中仍是維護(hù)社會生活秩序的重要社會規(guī)范，具有傳統(tǒng)色彩的民間調(diào)解機(jī)制解決了基層社區(qū)中發(fā)生的大量社會糾紛?！痹谥袊Y儀、善意、正直的概念一向 比強(qiáng)制與懲罰更受重視，和睦與調(diào)解的思想一向被認(rèn)為應(yīng)優(yōu)于訴訟中的主觀權(quán)利思想?！?[ ]對中國的社會生活影響最大的是”德“”禮“和習(xí)慣。其中的”德“”禮“又具有準(zhǔn)法律性質(zhì)，屬于中國古代的倫理法范疇。漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 30 頁 共 44 頁 方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引據(jù)經(jīng)典對案件進(jìn)行審理。”春秋絕獄“的目的固然是要解決法律適用過程中的一些具體問題，但從另外一個更高的層面上來看，其更重要的作用則是在通過審判活動塑造古代法的倫理結(jié)構(gòu)。而禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社 會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。 [ ]在現(xiàn)在的法學(xué)家看來，”禮既是道德又是法律“。 [ ]”禮“作為一套治理國家的手段，其淵源是作為風(fēng)俗習(xí)慣的禮儀規(guī)范。儒家的禮治、德治、人治三大主張本身是結(jié)合在一起的，只有全面 考察才能理解禮治是賢人政治的根本特點(diǎn)。傳統(tǒng)的社會秩序以家族本位的倫理秩序?yàn)榍疤?，以禮制規(guī)范為主體，而法律只是一種補(bǔ)救措施。[ ]也就是《唐律疏議》開篇所說的：”德禮為政教之本，刑罰為政教之輔“。盡管中國社會不斷的變革和發(fā)展，禮的宗法社會性一直得以保留，依賴于社會文化的根基，從而成為中國古代獨(dú)具特色的規(guī)范性體系，成為介于”法“與”俗“之間的一種過渡性行為規(guī)范。如今，禮治作為重要的”本土資源“，可以納為治理社會、規(guī)范人們行為的手段。現(xiàn)在的”鄉(xiāng)規(guī)民約“，實(shí)際上是禮治的延續(xù)，是習(xí)慣化的、自動接受的、適應(yīng)社會的自我控 制，是一種鄉(xiāng)村治理的內(nèi) 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 31 頁 共 44 頁 力。所以有學(xué)者說，沒有民法典，但道德、風(fēng)俗、習(xí)慣仍在，民間秩序就不會崩潰，但是沒有道德、風(fēng)俗、習(xí)慣，即使民法典仍在，民間秩序?qū)⒉粡?fù)存在。 [ ] 影響中國社會生活的另一類社會規(guī)范是民間法。所謂民間法，是指民眾在生產(chǎn)、生活過程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮作用的地方性規(guī)范。同時也是人們在長期共同的生活之中形成的、游離于國家制定法或者成文法以外的、存在于人們的觀念之中、在一定地域內(nèi)實(shí)際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的非國家強(qiáng)制性行為規(guī)范。 [ ]民間法一般不見諸文字， 而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強(qiáng)了其強(qiáng)制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。民間法與道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強(qiáng)的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。民間法發(fā)軔于人們長期的生活習(xí)慣、道德倫理傳統(tǒng)，是一定地域范圍內(nèi)的人們的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。有學(xué)者提出，中國的民間法有習(xí)慣法（特別是少數(shù)民族的）、家族法、行規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教法、社團(tuán)紀(jì)律、官方非正式經(jīng)驗(yàn)等。其中，中國的古代民間民事習(xí)慣極其復(fù)雜，僅在形式上就有著分散性、復(fù)雜性、演進(jìn)性特色。所謂“五里不同風(fēng)，三里不同俗”和“入鄉(xiāng)隨 俗”等俗諺就表示了這種分散性。各地的“鄉(xiāng)規(guī)俗例”在表現(xiàn)形式上也往往具有較大差異性，即使是同樣的民事行為，各地的稱呼也不盡相同。比如同樣的質(zhì)押行為，宋代時南方稱之為“質(zhì)”，而北方稱之為“解”；清代士大夫稱 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 32 頁 共 44 頁 之為“質(zhì)”，而民間或稱“典”、或稱“當(dāng)”、或稱“押”。不僅如此，“鄉(xiāng)規(guī)俗例”還具有是動態(tài)性、是逐漸演化的，影響這種演化的因素也極為復(fù)雜，舉凡政治的變革、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人口的遷移、國法的修訂、文化的普及等等都會影響民間習(xí)慣或慣例的演變。 [ ]由于這種習(xí)慣法通?？梢宰畲笙薅鹊胤从趁袂?，而“民情則是法律的保障和使自由 持久的保證?！?[ ]因此在任何社會習(xí)慣法都具有恒久的生命力。人類的整部歷史就是一部由習(xí)慣法上升為國家法的歷程的歷史，因而可以說，習(xí)慣法是國家正式制定法的重要淵源。正是基于民事習(xí)慣對民事立法所具有的重要作用，因此從清末開始的幾次民事立法都非常重視對民事習(xí)慣的調(diào)查和采用。從現(xiàn)有史料分析，清末的民事習(xí)慣調(diào)查當(dāng)始于光緒三十三年（ 1907 年）。是年五月初一日，大理院正卿張仁黼就修訂法律一事上書清廷，折中指出：“凡民法商法修訂之始，皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗所習(xí)為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法 ，用為根據(jù)，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也?！?[ ]這一奏折十分明確地將民間習(xí)慣視為不成文法，并將民事習(xí)慣調(diào)查視為編纂民法典之首要環(huán)節(jié)。此后的中華民國政府在制定民法典時，也非常關(guān)注對民間固有習(xí)俗的吸收，大量采取了中國固有的民間法規(guī)則，并編制了《民事習(xí)慣調(diào)查錄》。正是基于這種對民事習(xí)慣的高度重視和充分吸收，從而使因此而制訂的民法典具有高度民主的穩(wěn)定性和極強(qiáng)的適應(yīng)性。 1929 年由民國政府頒布實(shí)施的民法典雖歷經(jīng)國內(nèi)戰(zhàn)爭、抗日戰(zhàn)爭、解放戰(zhàn)爭、國民黨政府隅居臺灣等不同歷史時期和各種大相 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 33 頁 共 44 頁 迥異的社會生活環(huán)境， 而民法典一直沒有中斷實(shí)行，直到 1982 年該法典才得到第一次修訂。雖然我們可以說由于戰(zhàn)亂原因，該法典在大陸并沒得到有效實(shí)行，但至少在上個世紀(jì) 50 年代后的臺灣是得到了很好的實(shí)施的，該法典對穩(wěn)定臺灣的社會經(jīng)濟(jì)秩序、助推臺灣經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展曾發(fā)揮了非常大的作用也是毋庸置疑的。過去我們過多的強(qiáng)調(diào)這部民法典的保守性，斥之為保留了許多封建殘余。但實(shí)際上這恰恰證明了這部民法典對傳統(tǒng)的充分尊重，而這些傳統(tǒng)習(xí)俗和傳統(tǒng)制度是整個民族傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，根本與封建制度無關(guān)。正是由于這種對傳統(tǒng)的尊重，才構(gòu)成這部民法典得以有效實(shí)施的觀念支撐 。尤其值得說明的一點(diǎn)是，這部民法典所依據(jù)的主要是流行于大陸特別是東部地區(qū)的習(xí)慣，對臺灣地區(qū)的習(xí)慣則基本沒有涉及。因此這種對習(xí)慣傳承對大陸而言遠(yuǎn)較臺灣更為明顯，對大陸的借鑒意義也更為顯著。目前我們所制度的民法典如果不注重對傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對社會生活的巨大影響力，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實(shí)施的民法典。 一個成功的現(xiàn)代化包括法制的現(xiàn)代化特別是民事立法的現(xiàn)代化都應(yīng)當(dāng)是有選擇性的。這種選擇性體現(xiàn)為一個雙向的互動過程，即現(xiàn)代與傳統(tǒng)的相互挑 戰(zhàn)和相互適應(yīng)。任何社會中文明的進(jìn)化包括法制文明的進(jìn)化都不可能沒有積累和繼承。在對先進(jìn)文化包括法制文化的吸收和引進(jìn)過程中，我們不能一味地全盤否定傳統(tǒng)法制的存在 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 34 頁 共 44 頁 價值。一種法律傳統(tǒng)特別是與公民基本生活攸關(guān)的民法文化傳統(tǒng)和民事習(xí)慣之所以能夠長期存在而經(jīng)久不衰，必然有其歷史合理性。至少，它為我們的，立法模式和制度設(shè)計提供了更多選擇的可能性。梁治平先生曾講：“習(xí)慣法所以保有如此頑強(qiáng)的生命力，部分源自其自身小傳統(tǒng)的性質(zhì)，部分則是因?yàn)橘囈源嬖诘纳鐣钌形幢辉诟旧细淖儭薄?[ ]一個社會無論其發(fā)展變化是多么迅速，它總是無法 擺脫與傳統(tǒng)的紐帶聯(lián)系，不可能與過去完全割裂。這種紐帶聯(lián)系反映了社會對一定秩序狀態(tài)下的基本要求。同樣法律傳統(tǒng)也有著其不可忽視的存在價值，對民事傳統(tǒng)來說尤其如此。完全脫離一定的法律傳統(tǒng)和社會習(xí)慣而試圖建立一個所謂與國際接軌的現(xiàn)代民法制度，這樣的制度和體系注定是不能是穩(wěn)固和有效的。西方學(xué)者對中國的法律傳統(tǒng)和傳統(tǒng)習(xí)慣也是頗有贊美之辭的，早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對中國這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評價，他認(rèn)為禮教作為中國國家的一般精神，并且在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。因此我們的 民事立法所需要做的應(yīng)當(dāng)是，在傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)習(xí)慣與現(xiàn)代法制精神之間建立其一個可以溝通的橋梁，在揚(yáng)棄和繼承的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一套既適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的要求又可得到廣泛社會接受的社會主義民法典體系和相應(yīng)的民法文化。 參考文獻(xiàn)： 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 35 頁 共 44 頁 [1] 禮記樂記 [M]。 [2] 楊國榮。倫理與存在 道德哲學(xué)研究 [M].上海：人民出版社。 [3] [美 ]E博登海默。法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社， 。 [4] 何懷弘。倫理學(xué)是 什么 [M]. 北京： 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