【正文】 02頁。　　[6] 〔奧〕維特根思坦：《邏輯哲學(xué)論》，第105頁，7?！　7] Alf Ross, On Law and Justice, Berkeley,1959,p274.　　[8] 關(guān)于道德論證理論和法律論證理論的詳細(xì)介紹和分析，請參看〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》。　　[9]舒國瀅：代譯序《走出“明希豪森困境”》?！　10] 顏厥安：《法、理性與論證Robert Alexy的法論證理論》，載《政大法律評論》總第25期?！　11] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第150151頁。筆者引用時對譯文略作調(diào)整。在阿圖爾?考夫曼教授撰寫的《法律哲學(xué)》一書中，他明確指出“純粹程序理論的弱點在于，它相信可以放棄內(nèi)涵與經(jīng)驗?！眳⒁姟驳隆嘲D爾?考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第400頁?！　12] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第1920頁?！　13] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第21頁?！　14] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第21頁?！　15] 當(dāng)然，這種說法對于阿列克西的法律論證理論的確有些求全責(zé)備。在這種意義上，筆者同意《法律論證理論》一書中文版的譯者舒國瀅教授下面的一席話“盡管法律論證理論偏重于程序理論，而且即使這個程序理論也還不是完美無缺的?！钡叭魏卫碚摱疾豢赡芙鉀Q人類所有的理論和實踐難題，但只要其推進了解決這些問題的過程，哪怕只是提出了解決這些問題的難度所在，那么也是應(yīng)當(dāng)予以正面評價的?！眳⒁娛鎳鵀]：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第25頁?！　16] 鄭成良教授持一種更為樂觀的看法，他認(rèn)為,(如果從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題)，針對特定價值判斷問題，由于立法者的價值取向被明確地以事實判斷和邏輯判斷的方式表達(dá)出來，并受到事實判斷和邏輯判斷的限制。這種價值判斷的領(lǐng)域不再是一片任由討論者各種相同或不同情感自由馳騁的領(lǐng)土，而轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€理性和邏輯占據(jù)主導(dǎo)地位的王國。這就使得特定價值判斷問題的討論可以轉(zhuǎn)換為事實和邏輯判斷問題的討論。參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版，第9091頁?！　17] John Rawls，Political Liberalism ,New York: Columbia University Press, 1993,p46.　　[18] 所謂運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，包括妥當(dāng)?shù)剡\用法律的語言分析、法律的邏輯分析、法律的歷史分析、法律的社會分析、法律的經(jīng)濟分析以及法律的比較分析等方法。這些方法都可以用來論證討論者持守的價值取向的正當(dāng)性?！　19] 王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第107108頁?！　20] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，北京，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2003年版，第514頁?！　21] 鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，第40頁。　　[22]所謂近代民法，是指經(jīng)過118世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版?！　23] 北川善太郎在論及近代民法模式的第一個顯著特點時，就強調(diào)”以所謂經(jīng)濟人為前提的社會經(jīng)濟模型成為民法的基礎(chǔ)。把這個經(jīng)濟人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是權(quán)利能力概念。民法總則中的人和法人或商法的商人概念就是這種概念。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位。作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的?！?〔日〕北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第1316頁?！　24] 李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第7071頁?！　25] 蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期?！　26] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》?！　27] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》?！　28] 所謂體系強制是指民法制度的構(gòu)造應(yīng)力求系于一體，力求實現(xiàn)一致性和貫徹性，非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不得設(shè)置例外。它具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是指實質(zhì)上的體系強制，強調(diào)價值取向的和諧。二是指形式上的體系強制，強調(diào)法律制度之間的邏輯和諧。關(guān)于體系強制的具體內(nèi)容，請參看王軼：《民法典體系強制》，載《中國民法百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討會文集》，法律出版社，2003年版，第7385頁?！　29] 《合同法》第52條第1項確認(rèn)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，合同無效。第2項確認(rèn)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，合同無效?！　30] 如果認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益，在同樣的情形下，有關(guān)合同行為效力的判斷，主要會發(fā)生《合同法》第54條的適用。該條確認(rèn)在特定情形下，如當(dāng)事人一方受到欺詐或脅迫時，合同行為的效力為可變更、可撤銷?！　31] 謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第117頁。需要指出的是，此書本部分內(nèi)容的寫作者并不贊同文中引述的觀點?！　32] 謝懷栻等著：《合同法原理》，第117頁?！　33] 胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第8990頁?！　34] Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p317, BadenBaden,1985.　　[35] 盡管在解釋論上可以將自愿原則解釋為私法自治原則，但從立法論的角度出發(fā)，“自愿”一詞僅有不受他人強迫的含義，難以涵括“私法自治”或“意思自治”的豐富內(nèi)涵。不妨在我國未來民法典中直接使用“私法自治”或“意思自治”來取代“自愿”?！　36]誠實信用原則和善良風(fēng)俗原則都是以最低限度的道德要求為核心的。其中，誠實信用原則強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，它設(shè)定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標(biāo)準(zhǔn)。但善良風(fēng)俗原則并不強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，它只是消極地設(shè)定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線?！　37]即 “市民社會不僅指單個國家，而且指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況?！眳⒁姟灿ⅰ?戴維?米勒、韋農(nóng)?波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來主編，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第125頁。18世紀(jì)以前，人們通常就是在這種古典意義上使用市民社會概念的，它指的是人類的文明狀態(tài)。與市民社會相對應(yīng)的不是政治國家，而是人類的自然狀態(tài)或野蠻的部落生活?！　38] 何增科：《市民社會概念的歷史演變》，載《中國社會科學(xué)》1994年第5期。　　[39] 謝懷栻：《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期?！　40] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第7頁?！　41] 〔英〕約翰?密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館1996年版，第10頁?！　42] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，第143頁?！　43] 〔美〕格蘭特?吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵、姚建宗、吳巍譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版。　　[44] 鄭玉波：《民法總則》，三民書局股份有限公司，1979年版，第11頁?！　45] 〔美〕伯納德?施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，潘華仿校，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第210頁?！　46] Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p458f.　　[47] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，第495496頁?！　48] 自由主義的批判者、德國政治學(xué)家卡爾?施密特(Carl Schmitt)嘗言，自由主義憲法的核心內(nèi)涵是，個人自由的范圍在原則上是無限的，而國家干預(yù)這一范圍的能力在原則上是有限的。換句話說，個人行動在理論上無需證明其合理性。相反，國家的干預(yù)行動卻必須證明其合理性。Joseph , Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，載《公共論叢憲政主義與現(xiàn)代國家》，生活???讀書?新知三聯(lián)書店2003年版?！　49] 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第649頁?！　50]應(yīng)當(dāng)指出，得以限制民事主體自由的國家利益和社會公共利益，必須最終能夠落實為個人的利益。國家利益和社會公共利益，歸根結(jié)底也只不過是以“國家”或“社會”名義表達(dá)的個人利益。確認(rèn)某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位，并得到確認(rèn)和保護，是民法協(xié)調(diào)利益沖突的重要策略。民法作為一種組織社會工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)?！　51] 王利明：《物權(quán)法論》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第142頁。王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第320330頁?！　52] 在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，還包括雖有所有權(quán)，但卻對原所有權(quán)人負(fù)擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的人，其返還的對象就是其取得的所有權(quán)?！　53] 〔德〕鮑爾∕施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第92頁。　　出處:本文原載《中國社會科學(xué)》2004年第6期