【正文】 　　[53] 〔德〕鮑爾∕施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第92頁。民法作為一種組織社會工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)。　　[49] 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第649頁?！　48] 自由主義的批判者、德國政治學(xué)家卡爾?施密特(Carl Schmitt)嘗言，自由主義憲法的核心內(nèi)涵是，個人自由的范圍在原則上是無限的，而國家干預(yù)這一范圍的能力在原則上是有限的?！　43] 〔美〕格蘭特?吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵、姚建宗、吳巍譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版?！　39] 謝懷栻：《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。”參見〔英〕 戴維?米勒、韋農(nóng)?波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來主編，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第125頁?！　36]誠實信用原則和善良風(fēng)俗原則都是以最低限度的道德要求為核心的?！　32] 謝懷栻等著：《合同法原理》，第117頁?！　30] 如果認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益，在同樣的情形下，有關(guān)合同行為效力的判斷，主要會發(fā)生《合同法》第54條的適用。二是指形式上的體系強(qiáng)制，強(qiáng)調(diào)法律制度之間的邏輯和諧?！　26] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》。作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的?！　23] 北川善太郎在論及近代民法模式的第一個顯著特點時，就強(qiáng)調(diào)”以所謂經(jīng)濟(jì)人為前提的社會經(jīng)濟(jì)模型成為民法的基礎(chǔ)?！　21] 鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，第40頁。　　[17] John Rawls，Political Liberalism ,New York: Columbia University Press, 1993,p46.　　[18] 所謂運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，包括妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律的語言分析、法律的邏輯分析、法律的歷史分析、法律的社會分析、法律的經(jīng)濟(jì)分析以及法律的比較分析等方法?！　16] 鄭成良教授持一種更為樂觀的看法，他認(rèn)為,(如果從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題)，針對特定價值判斷問題，由于立法者的價值取向被明確地以事實判斷和邏輯判斷的方式表達(dá)出來，并受到事實判斷和邏輯判斷的限制?！　15] 當(dāng)然，這種說法對于阿列克西的法律論證理論的確有些求全責(zé)備?！眳⒁姟驳隆嘲D爾?考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第400頁?！　10] 顏厥安：《法、理性與論證Robert Alexy的法論證理論》，載《政大法律評論》總第25期。 Charles L. Stervenson , Facts and Values : Studies in Ethical Analysis , New Haven and London :Yale University press,1963,p415.　　[5] 〔奧〕維特根思坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館2002年版，第102頁。關(guān)于這一問題稍稍詳細(xì)一些的分析和討論，請參看王軼：《論物權(quán)變動模式的立法選擇》，載《月旦民商法雜志》第2期，第7093頁。立法技術(shù)問題則是討論在民法成文化的過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，妥善容納價值判斷的結(jié)論。價值判斷問題意在以討論事實判斷問題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價值取向，決定生活世界中哪些類型的利益關(guān)系適合采用民法手段進(jìn)行協(xié)調(diào)。區(qū)分民法問題和民法學(xué)問題，有助于我們區(qū)分“民事立法和司法的評判標(biāo)準(zhǔn)”與“民法學(xué)術(shù)的評判標(biāo)準(zhǔn)”。民法問題的討論最終都要落腳在民法規(guī)則的設(shè)計上。但這并不意味著本文所提出的民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則僅僅適用于學(xué)術(shù)的討論。討論者若能夠在最低限度的價值共識上尋求相互理解，就算達(dá)到目標(biāo)了，即使無法取得新的價值共識也沒有關(guān)系。　　小結(jié)　　必須承認(rèn)，民法學(xué)者討論價值判斷問題時，即使遵循上述論證規(guī)則，也未必一定能夠在具體的價值判斷問題上達(dá)成共識。其對所有權(quán)神圣原則的限制，就不能說存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。但物?quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護(hù)交易安全的初衷：如前所述，市場交易過程中之所以需要保護(hù)交易安全，是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行交易的，如果沒有保護(hù)交易安全的法律制度，不特定多數(shù)人的利益，也就是社會公共利益就會受到損害。 [53]其中與交易安全的保護(hù)直接相關(guān)的是外部的無因性問題?？梢?，善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護(hù)，該制度保護(hù)了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益，促進(jìn)了財產(chǎn)的流通和交易的便捷，實現(xiàn)了社會的整體效益。這不但會滯緩交易進(jìn)程，也會使交易成本急劇上升，從而在根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。善意取得制度，是指在基于民事行為的物權(quán)變動中，以無權(quán)處分行為為前提，從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人，如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人，可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán)，財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則，都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益，即否認(rèn)其所有權(quán)的追及效力，來保護(hù)交易關(guān)系中第三人的利益，即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題。它們明確了民事主體自由的邊界，這個邊界，同時也是國家可以發(fā)動公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。至于社會公共利益，內(nèi)容就較為豐富，它首先是指不特定第三人的私人利益。二是從社會的角度定義善良風(fēng)俗。　　所謂實質(zhì)上的正當(dāng)性，就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由，就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。由此我們可以推導(dǎo)出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則：沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不得主張對民事主體的自由進(jìn)行限制。于是，“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標(biāo)，而要服務(wù)于社會正義的實現(xiàn)：‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護(hù)，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。” [45]因為“法律自由，也就是做自己愿意做的事情的法律許可，如果沒有事實上的決定自由，也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性，是毫無價值的。這種絕對的合同自由， “巧妙地配合了19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展” [43]。近代民法受個人主義法律思想的影響，側(cè)重強(qiáng)調(diào)在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)，完全依據(jù)個人的自由意思，國家不得干涉。在一般的意義上，民法保證了私法自治原則，保證了上述民法理念的實現(xiàn)，就是保證了民法所追求的公平、正義的實現(xiàn)。特別是在一種競爭性經(jīng)濟(jì)制度中，自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。任何民事主體的行為，“在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。而在公法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。” [39]誠哉斯言!自由之于民法，猶若靈魂之于生命。 [38]可見，市民社會自治是市民社會的基本特征?！　∷椒ㄗ灾卧瓌t之所以成為民法基本原則中最核心的原則，是因為民法是市民社會的基本法。誠實信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧。在民法諸基本原則的關(guān)系上，平等原則是私法自治原則的邏輯前提。” [34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則?！　〉诙棇嶓w性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)?！　r至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑笤谶@一特定價值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待?！　〉诙?，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難題：一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力?是認(rèn)定整個合同絕對無效?還是國家控股60%，因此這個合同的60%是絕對無效的，剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效，40%是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。以這種認(rèn)識為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。主要包括：　　第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果?！　≡谟懻摰倪^程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失? [33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認(rèn)(或否認(rèn))國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了(或放任了)國有財產(chǎn)的流失。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。所謂實質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任