【正文】 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 17 頁(yè) 共 44 頁(yè) 是民 法之所以能被有效遵守，其前提是該法律必須被社會(huì)公眾素信仰。法律是人的東西，是一定歷史時(shí)空范疇里的東西，不具有超驗(yàn)的神性。任何至高無(wú)上的權(quán)力和個(gè)人對(duì)這些自然法的挑戰(zhàn)，都是對(duì)整個(gè)人類發(fā)展中所自然形成的道德與法律的違 反和顛覆。民事交易習(xí)慣是利益對(duì)立的當(dāng)事人在交易過(guò)程中，經(jīng)過(guò)多次實(shí)踐和利益平衡而 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 19 頁(yè) 共 44 頁(yè) 形成的，并反映當(dāng)事人意思自治的，為交易主體所主動(dòng)遵守的、具有一定約束力的行為規(guī)則。當(dāng)有一種特別慣例被看到為大量的各別民族共同應(yīng)用時(shí)，它即被紀(jì)錄下來(lái)作為‘所有國(guó)家共有的法律’或是‘萬(wàn)民法’的一部分。這有兩層含義：一是說(shuō)習(xí)慣的內(nèi)容具有歷史性，古代的習(xí)慣和現(xiàn)代的習(xí)慣在內(nèi)容 上有明顯的差別；二是說(shuō)習(xí)慣的形成要受制于歷史的趨動(dòng)，是人們?cè)诙啻蔚耐鶑?fù)實(shí)踐中不斷積累并逐漸形成的。按照一般理解，傳統(tǒng)是指整個(gè)群體或其大部分成員所共同享有的東西，是人們所共享的生活經(jīng)驗(yàn)和行為模式。最后，傳統(tǒng)的存在具有久遠(yuǎn) 性?，F(xiàn)代社會(huì)以進(jìn)入 21 世紀(jì)，因此未來(lái)民法典體現(xiàn)的自應(yīng)是現(xiàn)代民法精神和現(xiàn)代民法理念，而現(xiàn)代民法精神和現(xiàn)代民法理念的確立又離不開對(duì)外國(guó)法的移植。 [ ]這種涵義的市民社會(huì)在 14 世紀(jì)的歐洲被廣泛采納，并對(duì)資產(chǎn)階級(jí)民事立法產(chǎn)生了重大影響，構(gòu)成了現(xiàn)代民法的制度基礎(chǔ)和觀念基礎(chǔ)。其中，作為一種社會(huì)契約性道德并具宗教神圣色彩的法律，可以賦予世俗、功利、感性的市民社會(huì)以一種真正的外在超越性。真正的私法只能從市民社會(huì)內(nèi)部生發(fā)和成長(zhǎng)，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成。主要表示的是以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為核心的社會(huì)關(guān)系，即從物質(zhì)生產(chǎn)和個(gè)人交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的一切社會(huì)關(guān)系和組織。8226；斯密進(jìn)一步從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度對(duì)市民社會(huì)的特點(diǎn)進(jìn)行了論證，認(rèn)為個(gè)人是“天賦自由制度”的基礎(chǔ)，在“天賦自由制度” 社會(huì)中，其規(guī)律性力量是由市場(chǎng)這只“看不見的手”來(lái)進(jìn)行調(diào)控的。它是市場(chǎng)，是社會(huì)的商業(yè)部分，是市場(chǎng)得以運(yùn)作以及其成員得以保護(hù)所必須的制度和機(jī)構(gòu)。民法是整個(gè)社會(huì)制度的基石，特別是對(duì)調(diào)整私人生活具有十分重要的意義。這些原 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 28 頁(yè) 共 44 頁(yè) 則不但會(huì)在商品交換的領(lǐng)域里發(fā)揮作用，而且勢(shì)必影響到社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德及意識(shí)形態(tài)的各個(gè)方面，影響到市民社會(huì)的產(chǎn)生和發(fā)展?！?[ ]因此，對(duì)市民社會(huì)制度的確立和市民社會(huì)觀念的培養(yǎng)只能借助于對(duì)外國(guó)法的移植來(lái)完成。時(shí)至今日，我們幾乎很難找到直接淵源于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化 的法律概念和法律制度?！贝呵锝^獄“的目的固然是要解決法律適用過(guò)程中的一些具體問(wèn)題，但從另外一個(gè)更高的層面上來(lái)看，其更重要的作用則是在通過(guò)審判活動(dòng)塑造古代法的倫理結(jié)構(gòu)。盡管中國(guó)社會(huì)不斷的變革和發(fā)展，禮的宗法社會(huì)性一直得以保留，依賴于社會(huì)文化的根基，從而成為中國(guó)古代獨(dú)具特色的規(guī)范性體系，成為介于”法“與”俗“之間的一種過(guò)渡性行為規(guī)范。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強(qiáng)了其強(qiáng)制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。不僅如此，“鄉(xiāng)規(guī)俗例”還具有是動(dòng)態(tài)性、是逐漸演化的，影響這種演化的因素也極為復(fù)雜，舉凡政治的變革、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人口的遷移、國(guó)法的修訂、文化的普及等等都會(huì)影響民間習(xí)慣或慣例的演變?！?[ ]這一奏折十分明確地將民間習(xí)慣視為不成文法，并將民事習(xí)慣調(diào)查視為編纂民法典之首要環(huán)節(jié)。尤其值得說(shuō)明的一點(diǎn)是，這部民法典所依據(jù)的主要是流行于大陸特別是東部地區(qū)的習(xí)慣，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的習(xí)慣則基本沒(méi)有涉及。至少，它為我們的，立法模式和制度設(shè)計(jì)提供了更多選擇的可能性。 參考文獻(xiàn)： 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 35 頁(yè) 共 44 頁(yè) [1] 禮記倫理學(xué)是 什么 [M]. 北京： 北京大學(xué)出版社。 [8] [法 ] 盧梭。 [12] 劉武俊。 哲學(xué)研究， 1997，（ 1）。法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來(lái)。 [15] 王一多。沃森。 [7] 郭蓮。法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 。西方學(xué)者對(duì)中國(guó)的法律傳統(tǒng)和傳統(tǒng)習(xí)慣也是頗有贊美之辭的，早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對(duì)中國(guó)這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評(píng)價(jià)，他認(rèn)為禮教作為中國(guó)國(guó)家的一般精神，并且在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。在對(duì)先進(jìn)文化包括法制文化的吸收和引進(jìn)過(guò)程中，我們不能一味地全盤否定傳統(tǒng)法制的存在 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 34 頁(yè) 共 44 頁(yè) 價(jià)值。但實(shí)際上這恰恰證明了這部民法典對(duì)傳統(tǒng)的充分尊重，而這些傳統(tǒng)習(xí)俗和傳統(tǒng)制度是整個(gè)民族傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，根本與封建制度無(wú)關(guān)。是年五月初一日，大理院正卿張仁黼就修訂法律一事上書清廷，折中指出：“凡民法商法修訂之始，皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗所習(xí)為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法 ，用為根據(jù)，加以制裁，而后能便民。各地的“鄉(xiāng)規(guī)俗例”在表現(xiàn)形式上也往往具有較大差異性，即使是同樣的民事行為，各地的稱呼也不盡相同。同時(shí)也是人們?cè)陂L(zhǎng)期共同的生活之中形成的、游離于國(guó)家制定法或者成文法以外的、存在于人們的觀念之中、在一定地域內(nèi)實(shí)際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的非國(guó)家強(qiáng)制性行為規(guī)范。傳統(tǒng)的社會(huì)秩序以家族本位的倫理秩序?yàn)榍疤?，以禮制規(guī)范為主體，而法律只是一種補(bǔ)救措施。其中的”德“”禮“又具有準(zhǔn)法律性質(zhì)，屬于中國(guó)古代的倫理法范疇。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化經(jīng)歷幾千年的演變和發(fā)展，形成了一種有著鮮明個(gè)性和成熟型態(tài)的法律文化樣式。8226；韋伯所言：“中國(guó)高度 民主發(fā) 達(dá)的歷史 學(xué)，不 具備修昔 底德斯（ THUCYDIDES）的方法?！?[ ]作為市民社會(huì)存在基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種開放性的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，它所要求的價(jià)值觀、平等觀、效益觀、競(jìng)爭(zhēng)觀既是市民社會(huì)思想觀念的主要內(nèi)容，也必然會(huì)在民事立法上有所反映。 。此后對(duì)市民社會(huì)概念作出里程碑式論述的是黑格爾。人類社會(huì)的和平與安全完全依靠于那三條法則的嚴(yán)格遵守，而且在這 些法則遭到忽視的地方，人們也不可能建立良好的交往關(guān)系。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 25 頁(yè) 共 44 頁(yè) 。因此，作為市民社會(huì)主要法律表現(xiàn)形式的自然法就是理性法。民法觀念和民法律制度首先根植于市民社會(huì)觀念和市民社會(huì)制度結(jié)構(gòu)，早期的羅馬法曾被稱為“市民法”或“萬(wàn)民法”就是最好的明證?！?[ ]后經(jīng)西塞羅于公元一世紀(jì)將其轉(zhuǎn)譯成拉丁文 societas civilis，不僅意指“單一國(guó)家，而且也指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。德國(guó)法學(xué)家 、：“維持每一種不是必須毀滅的事物乃是有用的；法律應(yīng)對(duì)社會(huì)習(xí)慣予以尊重，除非它們是邪惡的”。因此傳統(tǒng)通常在特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生作用。 [ ]況且，在許多情況下，“法律和習(xí)慣作為人們行動(dòng)的原因和效果，互相交錯(cuò)，難分難解。但習(xí)慣對(duì)社會(huì)主體的行為仍具有相當(dāng)?shù)募s束性，并且這種約束力已經(jīng)內(nèi)化為社會(huì)主體的一種自覺(jué)行為，即具有一定的內(nèi)在強(qiáng)制性。梅因認(rèn)為“所謂‘萬(wàn)民法’，即‘所有國(guó)家共有的法律’。 習(xí)慣，從詞義上講，是人們長(zhǎng)時(shí)間重復(fù)實(shí)踐而鞏固下來(lái)的并變成需要的行為方式。而這種信仰的產(chǎn)生，無(wú)疑促成了當(dāng)時(shí)城邦社會(huì)法治精神的形成，加快了羅馬城邦國(guó)家告別原始共同體的人治模式，并使之進(jìn)入了依法而 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 18 頁(yè) 共 44 頁(yè) 治的法治化的歷史進(jìn)程之中。按照基督教的思想，上帝即正義、即摯愛(ài)、即善，因而人的存在本身亦是正義的、摯愛(ài)的、善的存在?！?[ ]而合法性本身就具有非常強(qiáng)的道德評(píng)價(jià)因素，“合法性含有若干道德意味，滿足了合法性，似乎意味著滿足了在道德上很重要的價(jià)值”。但正義不僅是一種法律理想，也是一種現(xiàn)實(shí)的可操作性的法律原則、標(biāo)準(zhǔn)和尺度。判斷一個(gè)法律制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是法律所體現(xiàn)的人類理性程度的高低，即法律必須是良法；另一個(gè)則是法律為社會(huì)所接受的程度的高低，二者缺一不可。民法認(rèn)為國(guó)家公權(quán)力的私欲最容易泛濫，最容易侵害公民的私利權(quán)，所以民法必須實(shí)行私法自治和私法優(yōu)先，凡公民私力可以妥善了結(jié)的事情，就無(wú)需國(guó)家公權(quán)介入。人性惡的假定在不同的法律領(lǐng)域有不同反映和要求。 [ ]人性惡在所有權(quán)制度的產(chǎn)生上具有非凡的作用。中世紀(jì)教權(quán)與王權(quán)的并立、沖突，也更使西方人堅(jiān)信權(quán)力制約的必要性 。中國(guó)古代之所以沒(méi)有形成像古希臘、羅馬那樣崇尚法治的傳統(tǒng)，除了經(jīng)濟(jì)、政治原因之外，與性善論這一價(jià)值觀念具有密切關(guān)系。因此提出，我們既要吸納西方尊重權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)，又要防止權(quán)利代替良善的弊端，最大限度地減輕權(quán)利本位的負(fù)面作用。民法的權(quán)利本位思想首先來(lái)源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)倫理思想，這種經(jīng)濟(jì)倫理包含的內(nèi)容主要有市場(chǎng)交換中的道德秩序、 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 11 頁(yè) 共 44 頁(yè) 分配法則和占主導(dǎo)的價(jià)值體系，如對(duì)財(cái)富的追求、使用和管理。而注重底線上的、足以約束共同體所有成員對(duì)于共同體公共價(jià)值準(zhǔn)則、公共利益分配方式的倫理建構(gòu)。在有些地方，它被簡(jiǎn)單地稱 為‘自然法’（ Jus NatuA rale）；它的規(guī)定據(jù)說(shuō)是受命于自然衡平（ naturalis Equitas）和自然理性。貫穿西方法治的一根主線是對(duì)人類理性的呼喚。 [ ]最后一個(gè)原因則在于民事活動(dòng)本身就社會(huì)倫理生活的一部分，具有強(qiáng)烈的社會(huì)趨同性，而倫理規(guī)則是很難用精確的法律語(yǔ)言加以描述的。概念不但是法律規(guī)范賴以表現(xiàn)的形式，也是立法和司法過(guò)程中必不可少工具。從某種意義上講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎已成了一部倫理道德規(guī)則的匯編。它們各自通過(guò)自己的方式作用于人的行為，對(duì)人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會(huì)規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性?！?[ ]從社會(huì)學(xué)角度觀察，法律條款無(wú)非包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類。從形式上看，近代歐洲市民社會(huì)形成了一個(gè)完整的市民法律體系，而實(shí)質(zhì)上則是孕育了一種蘊(yùn)含于市民法之中的偉大的私法精神，并由此滋養(yǎng)了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的近現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)。8226；梅因曾提出了一個(gè)著名的論斷：即判斷一個(gè)國(guó)家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國(guó)法律文化中的地位即可獲知答案。 [ ]在真正的法治國(guó)家，法治所體現(xiàn)的價(jià)值與社會(huì)的主流倫理道德規(guī)范表現(xiàn)出高度的同質(zhì)性，法治的價(jià)值在很大程度上也是道德規(guī)范的價(jià)值，或者是倫理道德規(guī)范的評(píng)價(jià)指標(biāo)。叔本華在《倫理學(xué)的兩個(gè)基本問(wèn)題》中，指出“同情”是道德的起源和 基礎(chǔ)。作為民法上的人其最主要的特征則是其具有強(qiáng)烈的倫理性，是典型的倫理性動(dòng)物。 關(guān)鍵詞：倫理道德、民法典、民法文化、傳統(tǒng)與習(xí)慣、移植與繼承 為了構(gòu)筑完 整的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，同時(shí)也為了充分發(fā)揮法律對(duì)社會(huì)生活的確認(rèn)、界定和引導(dǎo)功能，目前的中國(guó)正在緊鑼密鼓的在進(jìn)行民法典的制定工作。中國(guó)未來(lái)的民法典必須同時(shí)兼顧其先進(jìn)性和民族性，應(yīng)當(dāng)是在揚(yáng)棄和繼承的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一套既適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求又可得到廣泛社會(huì)接受的新型民法典體系。如果本末倒置，把