【正文】 道德建設(shè)的基本途徑［ J］。國外學(xué)者關(guān)于文化的定義 [J].大地， 20xx， （ 6）。因此我們的 民事立法所需要做的應(yīng)當(dāng)是，在傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)習(xí)慣與現(xiàn)代法制精神之間建立其一個可以溝通的橋梁，在揚棄和繼承的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一套既適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的要求又可得到廣泛社會接受的社會主義民法典體系和相應(yīng)的民法文化。正是由于這種對傳統(tǒng)的尊重，才構(gòu)成這部民法典得以有效實施的觀念支撐 。比如同樣的質(zhì)押行為，宋代時南方稱之為“質(zhì)”，而北方稱之為“解”；清代士大夫稱 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 32 頁 共 44 頁 之為“質(zhì)”，而民間或稱“典”、或稱“當(dāng)”、或稱“押”。[ ]也就是《唐律疏議》開篇所說的：”德禮為政教之本，刑罰為政教之輔“。自近代以來，由于受西方法律文化的沖擊，中國傳統(tǒng)法律文化的地位、影響范圍和社會作用都發(fā)生了根本性的變化。民法在反映市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基礎(chǔ)上，會形成一系列以公平為核心的科學(xué)準(zhǔn)則，如自愿、公平、等價有償、誠實信用、無過失責(zé)任等原則?！艾F(xiàn)代意義上的市民社會概念就是由黑格爾加以提出并由馬克思加以完善的”， [ ]黑格爾認(rèn)為，“市民社會” 或者毋寧說 是社會的商業(yè)部分 既不同于家庭，也不同于國家。近代的市民社會觀念的產(chǎn)生源于政治自由主義的發(fā)現(xiàn)和市場經(jīng)濟(jì)的弘揚。道德、法律、宗教其實是賦予市民社會的三大隱喻，彼此滲透。 [ ] 四、倫理性應(yīng)是未來中國民法典制定的主要依據(jù) 目前中國正在積極進(jìn)行民法典的制定工作，未來民法典應(yīng)如何制定既 關(guān)系到未來民法典的起草思路，也關(guān)乎未來民法典在社會中實施的成效?！?[ ] 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 21 頁 共 44 頁 民事習(xí)慣的形成與民族傳統(tǒng)密不可分，從某種意義上說，民事習(xí)慣就是民族傳統(tǒng)長期積淀的結(jié)果。事實上， ‘萬民法’是古意大利各部落各種習(xí)慣共同要素的總和，因為這些部落是羅馬人有辦法可以觀察到的、并且是不斷把移民一群群送到羅馬土地上來的所有國家。 [ ]由此可見，一個國家的民法及至整個法律制度合法性，取決于的該國家的社會認(rèn)同和遵守的一致性 即不違反社會的公理。[ ] （四）倫理性是民法得到有效遵守的信仰保障。與此相適應(yīng)，法治社會形成的最基本條件也就是亞里士多德勾勒出的“良法 +普遍守法”的框架。就公法領(lǐng)域來說，由于“憲政主義認(rèn)為人性是不完善的，有自私和濫用權(quán)力的 傾向”， [ ]而“憲政就是被設(shè)計用來彌補(bǔ)人的缺陷的” [ ]，因此每一種政治制度都是針對某些惡而設(shè)計的。西方近代法律文化思想不僅沒有中斷人性惡與法的因果邏輯鏈條，而且使之日益突出和系統(tǒng)化。 [ ]這一觀點對當(dāng)前我國的民事立法無疑具有一定借鑒意義。 [ ]可以說理性要求就沒有現(xiàn)代民法制度。關(guān)于法治的含義，古希臘哲學(xué)家亞里士多德在其《政治學(xué)》一書中認(rèn)為：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！皼]有概念，我們便無法將我 們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式將這些思考傳 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 8 頁 共 44 頁 達(dá)給他人。倫理道德的普遍適用意味著倫理道德通過觀念調(diào)整人的行為，會隨著社會生活的積累而固 定下來，形成一定的行為規(guī)則來調(diào)整人的行為。 [ ]不僅如此，就其本質(zhì)而言民法具有非常強(qiáng)的正義性品質(zhì)。這點在民法中表現(xiàn)得非常突出。因此對民法的研究離不開對民法倫理性的研究。目前中國民事立法所存在的主要問題并不是對外國先進(jìn)法律制度的移植不夠，而是對傳統(tǒng)文化的借鑒不足。按照先秦思想家的觀點，有親、有義、有別、有序、有信是人倫的應(yīng)然形態(tài)?！叭诵缘氖滓▌t，是維護(hù)自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷。英國近代思想家霍爾斯認(rèn)為：“法律，作為得到批準(zhǔn)的法規(guī)，其用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是指導(dǎo)和維護(hù)他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望，草率從事或行為不慎而害了自己。從世界范圍言之，“越文明發(fā)達(dá)、法制完善健全的國 家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多。” [ ]因此，即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的規(guī)則。一個民族所制定的法律，稱為該民族的’民事法律‘，但是，由自然理性指定給全人類的法律，則稱為’國際法‘，因為所有的國家都采用它。 [ ]對民法以何為本位在學(xué)術(shù)界有不同理解，但以權(quán)利為本位無疑是一種主流觀點。法律是一種文化，性善與性惡是其永恒的主題。所以，惡表現(xiàn)為人類歷史的動力。府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？“所以必須 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 15 頁 共 44 頁 對人的內(nèi)在本性進(jìn)行控制。查士丁尼曾說：“法學(xué)是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”。法律只在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時候，才是有效的” [ ].西方的民法理念在很大程度上首先來源于宗教信仰。 [ ]這一相對寬泛的概念涵納著三個級次的“法律”：一是由尚不穩(wěn)定和較為脆弱的社會物質(zhì)力量來保障實施的不成文習(xí)慣法或稱為習(xí)慣；二 是由較為穩(wěn)定和較為堅固的社會物質(zhì)力量來保障實施的成文習(xí)慣法；三是由高度穩(wěn)定、強(qiáng)固的國家來保障實施的國家法。其次，習(xí)慣具有一定的約束力。第四，傳統(tǒng)具有一定的地域性?！笆忻裆鐣币辉~來源于英文 civil society 一詞，最早使 用的人是古羅馬哲學(xué)家亞里士多德。這種統(tǒng)治原則本質(zhì)上具有理性。人類的個體有不如動物的天然弱點和缺陷，因而只有借助于社會才能生存和發(fā)展。 [ ]除此之外，市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，承認(rèn)民法律制度屬于市民社 會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。傳統(tǒng)民法文化不過是市民社會人本主義思想和“天賦人權(quán)”思想在法律上的表現(xiàn)，是“私權(quán)神圣”原則的充分體現(xiàn)?！痹谥袊?，禮儀、善意、正直的概念一向 比強(qiáng)制與懲罰更受重視，和睦與調(diào)解的思想一向被認(rèn)為應(yīng)優(yōu)于訴訟中的主觀權(quán)利思想。 [ ] 影響中國社會生活的另一類社會規(guī)范是民間法。正是基于民事習(xí)慣對民事立法所具有的重要作用，因此從清末開始的幾次民事立法都非常重視對民事習(xí)慣的調(diào)查和采用。這種選擇性體現(xiàn)為一個雙向的互動過程，即現(xiàn)代與傳統(tǒng)的相互挑 戰(zhàn)和相互適應(yīng)。 [3] [美 ]E [10] 馬克思恩格斯選集（第 4 卷） [M].248。 [17] [美 ]E [13] 參見 [法 ]孟德斯鳩。博登海默。 [ ]一個社會無論其發(fā)展變化是多么迅速，它總是無法 擺脫與傳統(tǒng)的紐帶聯(lián)系，不可能與過去完全割裂。正是基于這種對民事習(xí)慣的高度重視和充分吸收，從而使因此而制訂的民法典具有高度民主的穩(wěn)定性和極強(qiáng)的適應(yīng)性。民間法發(fā)軔于人們長期的生活習(xí)慣、道德倫理傳統(tǒng)，是一定地域范圍內(nèi)的人們的經(jīng)驗總結(jié)。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。從另一方面來說，民法作為與公民社會生活聯(lián)系最為密切的法律，除了要注意對先進(jìn)法律文化和法律制度的移植之外，還要求其規(guī)范內(nèi)容必須與公民的傳統(tǒng)倫理觀念和道德要求相一致。古典市民社會觀念產(chǎn)生于古羅馬城邦制國家中，其直接結(jié)果是帶來了 古羅馬法律文化和法律制度的繁榮。 [ ]這一觀點的最根本的貢獻(xiàn)在于確立了市民社會與國家的嚴(yán)格分離原則：自由放任意味著作 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 26 頁 共 44 頁 為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會完全獨立于作為政治領(lǐng)域的國家，后者不應(yīng)干涉前者。這類偽私法的存在往往對市民社會的發(fā)育和生長構(gòu)成潛在的 威脅。 。換言之，只要適合傳統(tǒng)發(fā)揮作用的內(nèi)外部社會政治、經(jīng)濟(jì)文化條件沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，傳統(tǒng)就一直會存在下去。“這種具有普遍約束力的習(xí)慣對調(diào)整人們之間的社會關(guān)系具有十分重要的意義，在實踐中常常能得到社會和國家的普遍認(rèn)可，并逐漸發(fā)展為具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范。對此恩格斯曾經(jīng)精辟的說到：“在社會發(fā)展的某個很早階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)交換的一般條件。 [ ]現(xiàn)代民法之所以能夠被信仰的另一個主要原因則在于為它符合人類的理性，是正義的。西塞羅提出了著名的“惡法非法論”。立法者必須考慮的是：作為其法律規(guī)范接受者的， 正是這些聰明和自私但又沒有些許道德而聚集一處的人。 [ ]大體而言，在人類法律史上，凡是法治論者多是理性主義者。柏拉圖早年認(rèn)為人的本性是善良的，但到了晚年，柏拉圖發(fā)現(xiàn)人的本性并非他所說的那樣善良 ，因此，他提出了人性總是貪婪自私的觀點，主張在人性尚不能向善的情況下，只好暫時采用法治。拉丁文“ ius”在理解上既指權(quán)利也指正義，英文“ right”也同時有權(quán)利和正義的含義西方文化中將個人的權(quán)利強(qiáng)調(diào)為是一種社會普遍適用的爭議，反過來說，正義也不言而喻地象征著一種當(dāng)然而為的權(quán)利。自然法思想是現(xiàn)代西方法治的基石，而自然法的一大內(nèi)容就是理性?！? 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 9 頁 共 44 頁 不僅如此，《法國民法典》第 4 條還禁止法官以法無明文、含糊不清、不盡完善為借口拒絕受理案件。但隨著社會的進(jìn)步和倫理觀 念的進(jìn)化，國家有必要把盡可能多的基本倫理規(guī)范和和重要的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，特別是民法規(guī)范。 首先民法制度是道德 化的法律制度?！?[ ]因此，對民法觀念的弘揚成為各國法治現(xiàn)代化的首要任務(wù)。它連接內(nèi)外，溝通上下、甚至在凡俗和神圣之間建立其通道。民法雖然是主要調(diào)整財產(chǎn)（經(jīng)濟(jì)）關(guān)系，但民法就其產(chǎn)生和演變來說，對人（其中特別是 公民）自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 2 頁 共 44 頁 財產(chǎn)的關(guān)注。之所以會出現(xiàn)這種局面，主要的原因是我們在理論上過多地強(qiáng)調(diào)了民法與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)聯(lián)性，而對作為民法本體的倫理性則表現(xiàn)出不應(yīng)有的冷漠?！?[ ]現(xiàn)代所理解的倫理包括的范圍 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 3 頁 共 44 頁 非常廣泛，“既可以是低層次的、外在的類似于法律屬于‘百姓日用而不知’的東西”，“也可以是高層次的、綜合了主客觀的、類似于家園、體現(xiàn)了人或民族的精神本質(zhì)的、可以在其中居留的東西。在現(xiàn)代社會，由于民法作為“經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則” [ ]，從而使“民法典不管是在哪里，都往往被當(dāng)作整個法律制度的核心。對此我們可以通過對民法概念和原則的闡釋來加以說明。如果將全部倫理道德問題變?yōu)榉蓡栴}，那就等于由倫理道德取代了法律，這既不符合人類創(chuàng)