【正文】 規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點(diǎn)和核心內(nèi)容，而不注重對(duì)人類理性的提升和確認(rèn)，那么因此而制定出的民法典只能是對(duì)民法本質(zhì)的歪曲和異化。 [ ]在西方，亞里士多德把倫理學(xué)視為管理人自身的政治，盧梭在《社會(huì)契約論》將倫理視域從人類個(gè)體拓展到整體的意義，它提出了與個(gè)體幸福相對(duì)存在的公共福祉，把普遍社會(huì)也視作具有自身固有品質(zhì)的道德的生命。而法律除了具有工具性價(jià)值之外，還有一個(gè)重要功能就是具有倫理性價(jià)值?！盵 ] 一百多年前，英國(guó)著名法學(xué)家亨利 amp。譬如，古代羅馬的私法所調(diào)整的很多民事關(guān)系，在中國(guó)古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來(lái)調(diào)整。正如同栽籬笆不是為了阻礙行人，而只是為了便他們往路上走一樣。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，倫理道德與法律都具有調(diào)整功能，這就決定了倫理道德與法律之間有著共性?？梢哉f(shuō)，一個(gè)國(guó)家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。自羅馬法特別是德國(guó)民法典之后，民法非常注重對(duì)概念的使用和概念的界定，民法也因此而成為典型的概念法學(xué)。誠(chéng)如有的法學(xué)家所言：當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動(dòng)的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受束縛。法治是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人類社會(huì)的重大貢獻(xiàn)之一?！^‘由自然理性指定給全人類的’這一部分法律，就是被假定為由‘裁判官告令’帶入羅馬法律學(xué)中的原素。作為理性結(jié)晶的民法并不對(duì)個(gè)人的倫理道德省思的能力及其所達(dá)到的境界問(wèn)題予以太多關(guān)注。其主要表現(xiàn)是，民法在整個(gè)內(nèi)容設(shè)計(jì)上就體現(xiàn)為是權(quán)利法，她以一系列權(quán)利的設(shè)定來(lái)給人自由選擇的空間，承認(rèn)、弘揚(yáng)人的理性。認(rèn)為權(quán)利本身有其固有缺陷，權(quán)利的本質(zhì)是通過(guò)對(duì)他人的不信任和防范，來(lái)捍衛(wèi)自己的利益，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的辦法是把每一個(gè)人從整體中盡量剝離出來(lái)，以昭示個(gè)人權(quán)利的排他性。有人認(rèn)為在，一切法律問(wèn)題說(shuō)到底都是法律文化問(wèn)題，而一切法律文化問(wèn)題說(shuō)到底又都是從對(duì)人性善惡的假設(shè)與判斷開(kāi)始的。基督教產(chǎn)生后，其“原罪”說(shuō)更使西方人堅(jiān)信人性本惡，中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)家認(rèn)為人有原罪，人在胚胎中就有了罪惡，因此需要用外在的力量加以抑制。黑格爾堅(jiān)持用辯證的觀點(diǎn)看待惡，認(rèn)為惡作為善相對(duì)立的范疇也是意志的表現(xiàn)，惡同善一樣都是導(dǎo)源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是惡的，善與惡是事物的肯定與否定的統(tǒng)一。 （二）弘揚(yáng)和抑制人性是民法的主要作用。在民法領(lǐng)域，性惡所防范的對(duì)象則主要是國(guó)家和國(guó)家公權(quán)。 （三）是否符合倫理是判斷民 法制度優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)。正義作為法的基本原則，它追求的是某種完善的目標(biāo)、道德價(jià)值或理想的秩序。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對(duì)其合法性的信念。宗教信仰之所以能承載這種維系文化延綿的任務(wù)，首先是因?yàn)樾叛瞿芙o出了 使行為動(dòng)機(jī)成為可能的充分價(jià)值根據(jù)?！?[ ]古羅馬發(fā)達(dá)的民法制度及與此相關(guān)的法學(xué)家們對(duì)法律的崇高追求，很大程度激發(fā)了當(dāng)時(shí)城邦人民對(duì)法律的崇高情感，即對(duì)法律的信仰之理念。在以上幾種法律的表現(xiàn)形態(tài)中，習(xí)慣法和交易規(guī)則都與倫理有密不可分的關(guān)系。而市民社會(huì)的私法乃是市民社會(huì)自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長(zhǎng)期進(jìn)化的結(jié)晶，習(xí)慣法堪稱私法的真正淵源所在。雖然習(xí)慣不象法律規(guī)定那樣以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，具有外在的強(qiáng)制性。因?yàn)榻灰琢?xí)慣作為自律性的行為規(guī)則，在法律空白時(shí)可以為交易主體提供可供選擇的行為模式，在法律含義模糊或發(fā)生沖突時(shí)，可以提供解釋法律所需要的事實(shí)依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｐ?。由于受人類交往條件和信息傳遞條件的限制，因此傳統(tǒng)的形成通常是某一特定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)成員共同生活要求的結(jié)晶。西方學(xué)者對(duì) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 22 頁(yè) 共 44 頁(yè) 中國(guó)的這一法律傳統(tǒng)也是頗有贊美之辭的，早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對(duì)中國(guó)這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評(píng)價(jià)，他認(rèn)為禮教作為中國(guó)國(guó)家的一般精神，并且在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。在亞氏那里， civil society（即 koinōnia politik）一詞系指一種城邦（即 Polis），即“自由和平等的公民在一 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 23 頁(yè) 共 44 頁(yè) 個(gè)合法界頂?shù)姆审w系之下結(jié)成的倫理 政治共同體。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來(lái) 看市民社會(huì)與民商法律制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。芝諾認(rèn)為， 整個(gè)宇宙是由一種實(shí)體組成的，這種實(shí)體就是理性?！?[ ]對(duì)權(quán)利的渴望和對(duì)權(quán)利保護(hù)的渴求，是人的最 基本的倫理要求，因此從某種意義上說(shuō)，尊重人的權(quán)利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。為了補(bǔ)救人類天性中的自私和貪欲的缺陷，人類社會(huì)締結(jié)了穩(wěn)定財(cái)務(wù)占有、互相約束、互相克制的協(xié)議，這些協(xié)議實(shí)際上就是“以社會(huì)的需要和利益為基礎(chǔ)的人類的發(fā)明” [ ].認(rèn)為市民社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的生存和發(fā)展離不開(kāi)三項(xiàng)基本法則，“我們已經(jīng)略論了三項(xiàng)基本自然法則，即穩(wěn)定財(cái)務(wù)占有的法則，根據(jù)同意轉(zhuǎn)移占有物的法則，履行許諾的法則。 [ ]這種強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)規(guī)律不受國(guó)家干預(yù)進(jìn)而認(rèn)為社會(huì)擁有區(qū)別于政治國(guó)家的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的觀點(diǎn)，基于對(duì)國(guó)家權(quán)力疆界的限定和市民社會(huì)原則上不為政治權(quán)力滲透的理念，打破了國(guó)家權(quán)力無(wú)所不為的政治專制思想，為使經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人類自身獲得政治上的解放提供了學(xué)理上的引導(dǎo)。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙學(xué)者關(guān)于市民社會(huì)的思想觀念，對(duì)于推動(dòng)資本主義制度的構(gòu)建、自由經(jīng)濟(jì)的張揚(yáng)和現(xiàn)代意識(shí) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 27 頁(yè) 共 44 頁(yè) 的形成發(fā)揮了很大作用。在法與市民社會(huì)及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系上，馬克思指出：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它本身來(lái)理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照 18 世紀(jì)的英國(guó)人和法國(guó)人的先例，概括為‘市民社會(huì)’，而對(duì)市民社會(huì)的解 剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中去尋求。由于中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)并具備嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代主義思想，正如馬克斯 amp。但同樣不可否認(rèn)的是，無(wú)論是中國(guó)法還是外國(guó)法，無(wú)論是古代法還是現(xiàn)代法，倫理性都是法的主要特征之一，特別是民法更具有非常強(qiáng)的倫理性，只不過(guò)在中國(guó)的古代法中這種倫理性表現(xiàn)得更為嚴(yán)重突出而已?！?[ ]對(duì)中國(guó)的社會(huì)生活影響最大的是”德“”禮“和習(xí)慣。儒家的禮治、德治、人治三大主張本身是結(jié)合在一起的，只有全面 考察才能理解禮治是賢人政治的根本特點(diǎn)。所謂民間法，是指民眾在生產(chǎn)、生活過(guò)程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮作用的地方性規(guī)范。所謂“五里不同風(fēng)，三里不同俗”和“入鄉(xiāng)隨 俗”等俗諺就表示了這種分散性。從現(xiàn)有史料分析，清末的民事習(xí)慣調(diào)查當(dāng)始于光緒三十三年（ 1907 年）。過(guò)去我們過(guò)多的強(qiáng)調(diào)這部民法典的保守性，斥之為保留了許多封建殘余。任何社會(huì)中文明的進(jìn)化包括法制文明的進(jìn)化都不可能沒(méi)有積累和繼承。完全脫離一定的法律傳統(tǒng)和社會(huì)習(xí)慣而試圖建立一個(gè)所謂與國(guó)際接軌的現(xiàn)代民法制度，這樣的制度和體系注定是不能是穩(wěn)固和有效的。博登海默。法的工具性價(jià)值與倫理性價(jià)值 [N].光明日?qǐng)?bào)網(wǎng)站。 [11] [美 ]艾倫利維坦 [M]. 北京：商務(wù)印書館， 1980。博登海默。 [16] 郝鐵川。市民社會(huì)與中國(guó)法治之路 [N].理論探討，20xx1113。社會(huì)契約論 [M].何兆武譯， 北京： 商務(wù)印書館。 [5] [美 ]E樂(lè)記 [M]。梁治平先生曾講：“習(xí)慣法所以保有如此頑強(qiáng)的生命力，部分源自其自身小傳統(tǒng)的性質(zhì)，部分則是因?yàn)橘囈源嬖诘纳鐣?huì)生活尚未被在根本上改變”。因此這種對(duì)習(xí)慣傳承對(duì)大陸而言遠(yuǎn)較臺(tái)灣更為明顯，對(duì)大陸的借鑒意義也更為顯著。此后的中華民國(guó)政府在制定民法典時(shí)，也非常關(guān)注對(duì)民間固有習(xí)俗的吸收，大量采取了中國(guó)固有的民間法規(guī)則，并編制了《民事習(xí)慣調(diào)查錄》。 [ ]由于這種習(xí)慣法通常可以最大限度地反映民情，而“民情則是法律的保障和使自由 持久的保證。民間法與道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強(qiáng)的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。如今，禮治作為重要的”本土資源“，可以納為治理社會(huì)、規(guī)范人們行為的手段。而禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社 會(huì)中的宗法身份等級(jí)，同時(shí)作為身份社會(huì)的古代中國(guó)也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但另一方面，我們也不能低估傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的重要影響。 （二） 未來(lái)中國(guó)民法典應(yīng)是中國(guó)民族習(xí)慣和民族傳統(tǒng)的結(jié)晶。對(duì)此，馬克思曾精辟地指出，平等和自由不僅在以交換價(jià)值為基 礎(chǔ)的交換中得到尊重，而且交換價(jià)值的交換是一切平等和自由產(chǎn)生的基礎(chǔ)。同時(shí)民法律制度在其發(fā)展過(guò)程中也不斷吸收市民社會(huì)思想中的先進(jìn)理念。 [ ]他認(rèn)為“市民社會(huì)”一詞主要有三個(gè)基本特征：第一，它是社會(huì)的一部分，不同于國(guó)家且獨(dú)立于國(guó)家。而政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中應(yīng)遵守的基本倫理準(zhǔn)則就是放任。自由主義思想家的主要關(guān)注點(diǎn)是如何將國(guó)家權(quán)力限定在一定范圍內(nèi)，也就是如何使不同個(gè)人、群體和階層的自由與政治秩序或國(guó)家的政治強(qiáng)力有機(jī)結(jié)合。因而，任何無(wú)視本土的習(xí)慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”，都很難真正與市民社會(huì)融為一體而注定缺乏生命力。作為道德化的法律就是自然法。對(duì)市民社會(huì)制度和市民社會(huì)觀念應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握。 （一）法律移植 市民社會(huì)觀念是未來(lái)中國(guó)民法典的立法基礎(chǔ)。傳統(tǒng)一旦形成之后就不會(huì)輕易改變，除非周圍的形勢(shì)發(fā)生了排斥這些觀念或行為模式的變化，或出現(xiàn)了可替代其的更有效的觀念或行為模式，否則就將一直被奉守或堅(jiān)持下來(lái)。傳統(tǒng)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首 先，傳統(tǒng)是流行于一個(gè)社會(huì)中，最具核心意義的社會(huì)與文化經(jīng)驗(yàn)的貯藏物。 [ ]習(xí)慣對(duì)維持社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)具有非常重要的作用，特別是在法律規(guī)范比較匱乏的社會(huì)中，習(xí)慣的作用就更為重要?！?[ ]由此可見(jiàn)，真正的私法只能從市民社會(huì)內(nèi)部生發(fā)和成長(zhǎng)，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成，是被賦予權(quán)威性和強(qiáng)制力的習(xí)慣法，而習(xí)慣則具有強(qiáng)烈的倫理性，是社會(huì)倫理的固化形態(tài)。習(xí)慣在民法的發(fā)展史中占有非常重要的地位，是調(diào)整民事活動(dòng)的主要依據(jù)，特別是在 早期的民事活動(dòng)調(diào)整中，民事習(xí)慣是最基本的法律淵源之一。任何民法制度的設(shè)計(jì)，都必須符合基本的社會(huì)理念，這些理念包括正義、公平和公正，必須符合人的基本權(quán)利的要求。但這并不排斥其神圣性，因?yàn)槿说娜烁?、尊?yán)和價(jià)值同樣是神圣的。對(duì)此，著名法學(xué)家伯爾曼曾說(shuō)過(guò)：“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。 [ ]法為良法的另一層含義就是本身必須具有合法性，“惡法”不應(yīng)當(dāng)被社會(huì)所遵守。能夠被稱之為良法的法，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟(jì)性三種內(nèi)在的品格。禽獸的一面來(lái)源于人的欲望的膨脹，天使的一面來(lái)源于社會(huì)規(guī)范的矯正與內(nèi)化。康德認(rèn)為，法律必須也適用于一群魔鬼，如果它們只有頭腦的話。為了公眾生存，必須有超強(qiáng)制的公共權(quán)力把人的行為控制在規(guī)則許可范圍內(nèi)。普芬道夫、斯賓諾莎、孟德斯鳩都是公開(kāi)主張人性惡并將其作為法的基礎(chǔ)的思想家。 而西方則更多的強(qiáng)調(diào)的是性惡論，人性惡構(gòu)成法存在的不可或缺的哲學(xué)主體性預(yù)設(shè)。人性本是一個(gè)純倫理學(xué)的范疇，但對(duì)人性的預(yù)設(shè)構(gòu)成了所有時(shí)代、所有國(guó)家根本政治制度的出發(fā)點(diǎn)，也構(gòu)成了立法的基礎(chǔ)。道不僅如此，權(quán)利本身就意味著正義。著名法學(xué)家梁慧星先生認(rèn)為，所謂民法之本位，也就是民法的基本目的，基本作用或基本任務(wù)。西塞羅認(rèn)為自然法的本質(zhì)是正確的理性，理性是人區(qū)別于自然界其他動(dòng)物的標(biāo)志?，F(xiàn)代西方法根基是羅馬法，在古羅馬那里，法這個(gè)詞就是正義 定義為“善良和公正的技藝”，烏爾比安提出法的定義是：“誠(chéng)實(shí)生活，不犯他人，各得其所”。 中國(guó)臺(tái)灣民法典第 1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者，依法理。民法概念的這種不確定性主要是由於社會(huì)生活過(guò)於複雜，法律概念無(wú)法覆蓋現(xiàn)實(shí)生活中的各個(gè)方面。如果將全部倫理道德問(wèn)題變?yōu)榉蓡?wèn)題，那就等于由倫理道德取代了法律，這既不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的，也使國(guó)家財(cái)力無(wú)法能支撐倫理道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。在這種情況下就要求需要把具有普遍化特征到的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)定，即實(shí)現(xiàn)倫理道德的法律化。對(duì)此我們可以通過(guò)對(duì)民法概念和原則的闡釋來(lái)加以說(shuō)明?！?[ ]正是民法的這種正義性才賦予了市民社會(huì)不可或缺的自我支持的力量。在現(xiàn)代社會(huì)，由于民法作為“經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則” [ ]，從而使“民法典不管是在哪里，都往往被當(dāng)作整個(gè)法律制度的核心。從一般意義上說(shuō)，法律實(shí)質(zhì)上是文化的表現(xiàn)形式之一，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)法律文化依賴于一種久遠(yuǎn)的歷史習(xí)慣和傳統(tǒng)，是一個(gè)民族長(zhǎng)期的生活方式