【文章內容簡介】 普通共同訴訟、必要共同訴訟、主參加訴訟和主觀之預備合并）實際上或是訴之客觀合并或不屬于訴之合并。在普通共同訴訟和主參加訴訟中，均有多個不同事實理由和訴之聲明存在，即訴訟標的為復數，實際上是訴訟標的的合并。訴之主觀合并既無存在的理由，也無存在的必要。訴之客觀合并能涵蓋立法上所有關于訴之合并的具體形態(tài)。至于我國有學者分別把第三人參加之訴和反訴也作為訴之合并的獨立類型，更是不妥。有獨立請求權第三人參加之訴和反訴中均有兩個不同的訴訟標的，屬于訴訟標的合并。臺灣地區(qū)有學者認為“一原告對一被告，于同一訴訟程序，主張兩個以上之請求，亦即在一訴訟程序辯論判決之訴訟標的為復數，就訴訟標的為合并”是客觀的訴之合并，又稱狹義的訴之合并。[17]這種看法正表明了狹義上的或者真正意義上的訴之合并僅指訴訟標的的合并。 （二）必要共同訴訟不構成訴之合并 否定必要共同訴訟不是訴之合并的理由在于：必要共同訴訟的事實理由只有一個，盡管訴之聲明可能由于主體復數而構成多個，但依據二分肢說，此種情況也只能有一個訴訟標的，不可能存在訴之合并。對此，有學者認為，普通共同訴訟有兩個或兩個以上的訴訟請求合成，必要共同訴訟只有一個訴訟請求。[18]既然承認必要共同訴訟只有一個訴訟標的（訴訟請求），就等于承認必要共同訴訟不是訴之合并。既然合并之訴是數個獨立之訴合并而成，那么應當可以分離。但必要共同訴訟是不可分之訴，不能進行訴的分離。必要共同訴訟的“不可分之訴”的特征恰恰表明了其屬于一個訴的實質。 （三）無獨立請求權第三人參加之訴不是訴之合并 無獨立請求權第三人參加訴訟，并不能獨立提出訴訟請求，不是本訴雙方爭執(zhí)的民事法律關系的直接主體。因此，無獨立請求權第三人參加訴訟，既無增加事實理由，也無增加訴之聲明，就不可能與本訴構成訴之合并。我們不能將這種在時間上不并存且并不一定發(fā)生的可能之訴與業(yè)已開始的現實之訴進行合并審理。在我國司法實踐中之所以出現直接判由無獨立請求權第三人承擔實體義務的情形，與把無獨立請求權第三人參加之訴視為訴之合并不無相關。國內有人認為，無獨立請求權第三人參加之訴“首先是可能之訴與現實之訴的合并，是一種預先合并。其次，可能之訴成為現實之訴時，方為民事訴訟中訴的合并原理的典型體現?！盵19]我們認為，這種觀點既不符合訴訟法理，對實踐也有很大害處。 （四）訴之重疊合并存在不合法 訴之重疊合并是指同一原告對于同一被告有數種相互獨立的權利，而此相互獨立的數種權利有同一目的，以單一的訴之聲明，在同一訴訟程序要求法院作出同一的判決。舊訴訟標的論即舊實體法說承認此種合并形態(tài)，而二分肢說則不承認。重疊合并之訴中，基于一個事實理由產生數個請求權，而為同一給付目的。舊實體法說認為此訴有數個實體法請求權即存在數個訴訟標的，應屬于訴之合并。站在二分肢的立場上，則認為此時請求（訴之聲明）的個數只有一個，事實理由只有一個，不可能構成訴之合并。例如，原告基于所有權之返還請求權占有被侵奪之返還請求為其理由時，并非有二個訴之聲明，而系為使一個訴訟上請求有理由而獲法院勝訴判決，而主張實體法上的二個權利。此二個權利只是原告的攻擊方法，并不是訴訟標的的合并。因此，依二分肢說，請求權競合實為請求給付的一個法律上地位或受領給付權基礎的法律觀點相競合，其訴訟標的只屬一個，不發(fā)生競合合并的問題。日本兼子一博士也認為，訴之重疊合并是在承認實體法的請求權和形成權相互競合的情況下的合并形態(tài)。但從新訴訟標的論（指二分肢論或一分肢論）的立場看，在這種情況下，訴訟請求視為一個請求，所以不承認這種請求的合并形態(tài)。[20]“選擇合并（即重疊合并）可以說是請求權竟合時，在訴訟上的一種毫無理由的處理。但這也是舊訴訟理論自我否定的一種形態(tài)。從這種意義上說，選擇合并觀點也是舊訴訟標的理論在日本的最后一塊墳地。”[21] （五）訴之選擇合并不是訴之合并 我國臺灣的傳統(tǒng)理論通常認為訴之客觀合并中包括訴之選擇合并。學者大多認為選擇合并系原告合并起訴，主張數宗不同的請求，各個請求均請求法院作出判決，被告在該數宗請求中，可以選擇一個請求而為給付之訴。例如被告曾與原告約定贈與房屋一棟或某處土地一百畝，原告依據贈與關系請求移轉登記房屋所有權或者土地所有權，這就是選擇合并。[22]此種訴之合并是以選擇之債為其內容的選擇訴之合并。這種情形只有一個訴，只是履行時才產生選擇的問題。也就是說，訴之聲明和請求的事實理由（基于同一贈與關系）均屬單一，并沒有數個訴訟標的存在，因此不產生訴之合并的問題。 五、我國訴之合并制度的檢討 （一）訴之追加的檢討 我國《民事訴訟法》第126條規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理?！薄睹袷略V訟法適用意見》第156條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴、第三人提出與本案有關的訴訟請求，又以合并審理的，法院應當合并審理。第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴?！笨梢?，我國法律只規(guī)定了訴訟請求的增加，而并沒有明文規(guī)定訴的追加。從一般理解來講，訴訟請求是訴訟標的的表現形式或重要構成部分，大陸法通常把訴訟標的與訴訟請求等同使用。我國不少學者認為，訴之變更包括訴之追加是指訴訟請求（訴之聲明）的變更或追加，而不是訴訟標的的變更或追加。[23]其理由在于訴訟標的是訴訟的基礎，訴訟標的的變更或追加就意味著原來訴訟的基礎已不存在或發(fā)生變更。筆者認為，從我國有關法律文本來看，訴訟請求的追加解釋為訴訟標的增加即訴之追加。首先，上述條文均把訴訟請求的增加與第三人提起訴訟，反訴等同并論，而后者均為新訴，即獨立之訴，據此可以推論訴訟請求的增加也是新訴。其次，法律規(guī)定對三者情況可以合并審理，即屬于訴之合并。如果訴訟請求的增加不是獨立之訴的追加，何以進行訴之合并？再次，在二審中增加獨立的訴訟請求，如果調解不成的。法院通知另行起訴，這也說明了訴訟請求的增加屬于訴訟之追加。否則，根據一事不再理原則，原告不得就同一事實再次向同一被告起訴，此與另訴處理相矛盾。最后，把訴之追加理解為訴之聲明（訴訟請求）的追加是否妥當值得懷疑。在德國文獻中，所謂訴之變更大都指的是客體的變更，即訴訟標的的變更。換言之，訴之變更以外的變更問題，屬于當事人的訴訟承擔問題或訴訟承受的問題，即所謂主體變更的問題。德國很少有學者認為訴之聲明的變更為訴之變更，只有Schwab教授因主張訴訟標的以訴之聲明為標準，提倡所謂“一分肢說”，所以他認為訴之聲明變更即為訴訟標的的變更，從而有訴之變更。[24]因此，依“二分肢說”，我們不能在訴訟標的不發(fā)生變更的情形下，因訴之聲明變更就認為訴之變更。只有訴之聲明和起訴的事實理由都發(fā)生變更，才引起訴之變更。 從世界各主要國家的立法趨勢來看，訴之禁止變更主義或訟爭一成不變主義并非絕對遵守。更多的國家采取了靈活務實的態(tài)度，放寬了訴之變更的禁止。訴訟標的恒定（訴訟標的因訴訟系屬而發(fā)生恒定的效果）是傳統(tǒng)民事訴訟法學理論中的一項重要原則。因此，必須明確的是，即使