訴之合并制度的反思與重構(gòu)-資料下載頁(yè)
2025-04-19 00:26本頁(yè)面
【正文】 以及司法解釋對(duì)反訴的處理問(wèn)題作了規(guī)定。我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為反訴與本訴本身須均出于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)，認(rèn)為被告提出反訴由其自己決定，法院不得強(qiáng)制。比較國(guó)外立法及分析其利弊，以上觀點(diǎn)值得商榷。 反訴是否必須與本訴均出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)？英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)的民事訴訟法理論和民事訴訟法對(duì)反訴與本訴的聯(lián)系都已作了較為寬松的解釋?！斗▏?guó)新民事訴訟法》第70條，要求反請(qǐng)求必須與主請(qǐng)求之間有關(guān)聯(lián)性（liendeconexite），對(duì)于抵銷(xiāo)請(qǐng)求，法典第72（2）條采取更加寬松的態(tài)度，即沒(méi)有關(guān)聯(lián)性也能受理?！睹绹?guó)聯(lián)邦民訴規(guī)則》第18條第1款規(guī)定，不管反訴與本訴有無(wú)關(guān)聯(lián)性，是否屬于同一類(lèi)，均不是反訴的要件。 根據(jù)我國(guó)的具體情況，并借鑒外國(guó)的做法，應(yīng)當(dāng)確立強(qiáng)制反訴制度，以求裁判結(jié)果公正，減少錯(cuò)誤成本，提高訴訟效益。我國(guó)民事訴訟法設(shè)立強(qiáng)制反訴的范圍，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)原則：其一是訴訟的不可分原則，如果反訴與本訴分案處理，則難以避免相矛盾的判決產(chǎn)生。其二是抗辯原則。即反訴對(duì)于被告而言，不僅是其實(shí)體權(quán)利上的主張，也是對(duì)本訴的一種抗辯手段。當(dāng)然，必須明確的是提出反訴應(yīng)當(dāng)以任意為原則，以強(qiáng)制為例外，例外的情形以上述的精神和范圍由民事訴法予以明文規(guī)定。對(duì)于與本訴聯(lián)系疏松的反訴是否合并審理，應(yīng)由法院根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)原則來(lái)決定。 反訴與本訴是否必須屬于同一法院管轄，我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，學(xué)理有觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴與本訴屬于同一個(gè)法院管轄。筆者認(rèn)為，反訴除屬于其他專屬管轄外，不必要求與本訴同一個(gè)法院管轄。這首先是因?yàn)槊袷略V訟的地域管轄以“原告就被告”為原則，反訴與本訴的當(dāng)事人相同，但訴訟地位相反。如果兩方當(dāng)事人不在同一個(gè)法院管轄區(qū)，首先，民事訴訟實(shí)行“原告就被告”原則，反訴與本訴就屬于不同的法院管轄，反訴就無(wú)從提起。其結(jié)果必然難以實(shí)現(xiàn)反訴制度的立法意圖。[28]其次，被告向?qū)徖肀驹V的法院提起反訴，意味著主動(dòng)放棄管轄利益，應(yīng)視為允許。 關(guān)于反訴提起的時(shí)間，以一審為限，還是在一審和二審中都可以提出？德國(guó)、日本允許在二審中提出反訴，條件是“經(jīng)得原告的同意”。[29]就被告而言，因其在二審中提起反訴，表明其已放棄了審級(jí)利益。但是，法院是否受理，應(yīng)當(dāng)經(jīng)得原告同意。我國(guó)《民事訴訟法適用意見(jiàn)》第184條規(guī)定雖然肯定反訴在二審中提出，卻沒(méi)有允許法院對(duì)反訴直接作出判決。二審法院只能對(duì)反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。這樣規(guī)定顯然是考慮兩審終審制度以及當(dāng)事人審級(jí)利益的結(jié)果。然而，這一規(guī)定無(wú)法自圓其說(shuō)。允許在二審中反訴，卻又使反訴的訴訟請(qǐng)求得不到法院的判決。法院調(diào)解發(fā)生在受理反訴之后，二審法院既沒(méi)有調(diào)解結(jié)案，也沒(méi)有作出判決，又沒(méi)有裁定駁回起訴，已受理的反訴何以結(jié)案？在已受理的反訴尚未了結(jié)之前，又告知被告另行起訴，豈不是重復(fù)訴訟？我國(guó)可以借鑒外國(guó)的作法，在考慮二審中的反訴時(shí)，原則上以放棄審級(jí)利益為附加條件。反訴在二審中提起時(shí)，只要經(jīng)本訴原告的同意，二審法院就可以接受反訴，并作出判決。 [1]白綠鉉著：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第64頁(yè)。 [2]陳榮宗著：《舉證責(zé)任分配與民事程序法（二）》，三民書(shū)局1984年版第136頁(yè)。 [3]：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1983年版，第186頁(yè)。 [4]兼子一竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第57~58頁(yè)。 [5]參見(jiàn)江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第171頁(yè)。 [6]江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第106頁(yè)。 [7]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)1977年版，第329頁(yè)。 [8]江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第66頁(yè)。 [9]三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書(shū)出版公司1997年版，第91頁(yè)。 [10]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)1977年版，第399頁(yè)。 [11]王甲乙、楊建華、鄭健才著：《民事訴訟法新論》，三民書(shū)局1981年版，第1頁(yè)。 [12]《法國(guó)民事訴訟法》第368條規(guī)定，“訴之分離與合并的決定，屬于司法行政措施?！薄度毡久袷略V訟法》第132條規(guī)定，“法院可以發(fā)出限制、分開(kāi)及合并口頭辯論的命令，或撤銷(xiāo)該項(xiàng)命令?！?[13]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第139頁(yè)。 [14]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第87頁(yè)。 [15]沈達(dá)明著：《比較民事訴訟法》（上），中信出版社1991年版，第89頁(yè)。 [16]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第138~139頁(yè)。 [17]王甲乙、楊建華、鄭健才著：《民事訴訟法新論》，三民書(shū)局1981年版，第280頁(yè)。 [18]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第146頁(yè) [19]江偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第393頁(yè)。 [20]兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第180頁(yè)。 [21]三月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書(shū)出版公司1997年版，第105頁(yè)。 [22]楊建華等：《重疊（競(jìng)合）訴之合并與選擇訴之合并》，載《法學(xué)叢刊》第133期，第117頁(yè)以下。 [23]湯維建：《也論民事訴訟中的變更訴訟請(qǐng)求》，載《法律科學(xué)》1991年第2期。 [24]范光群等：《訴之變更追加之研究》，載《法學(xué)叢刊》第137期，第135頁(yè)。 [25]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第224頁(yè)。 [26]張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第147頁(yè)。 [27]譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第182頁(yè)。 [28]張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1996年版，第180頁(yè)。 [29]《德國(guó)民事訴訟法》第530條規(guī)定：“(在上訴程序中)提起反訴時(shí)，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，或者法院認(rèn)為被告在已系屬的程序中提起反訴中的請(qǐng)求為適當(dāng)時(shí)，才準(zhǔn)提起?！薄度毡久袷略V訟法》第382條規(guī)定：“在控訴審提起反訴，須經(jīng)得對(duì)方當(dāng)事人的同意或者對(duì)反訴已實(shí)際應(yīng)訴。”14 /
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