【正文】 這不僅是因為立法，司法實踐中一直重視調(diào)解，調(diào)解結(jié)案率占很大比重；更重要的是重視調(diào)解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導(dǎo)性意義，以至偏重調(diào)解本身成了我國民事審判方式的“個性化”標(biāo)志。而國外的訴訟和解在民事訴訟程序中顯然不具有這樣的地位。雖然許多國家也鼓勵當(dāng)事人和解，但制度設(shè)計的著眼點卻是審判程序。不論這種程序是以“實體真實”為目標(biāo)（如大陸法系諸國），還是以“形式真實”為取向（如英美法系國家），但一般不會以“糾紛解決”作為出發(fā)點和基本理念而設(shè)計的。有些國家的和解率相當(dāng)高，但這種和解只是審判程序的副產(chǎn)品，而絕不具有決定整個審判程序品格大意義。具體制度的差異在民事訴訟程序中的地位的不同，必然要通過具體的制度表現(xiàn)出來。這種制度上的差異雖在判決程序上也有存在，但在調(diào)解與和解本身的比較中體現(xiàn)的更為明顯，也可能更具決定性意義。在我國的法院調(diào)解中，調(diào)解人員和審判人員是同一人（或幾個）法官；而在國外的訴訟和解中，二者在身份上大多是獨立的。比如，在美國的“和解會議”中，主持和解的法官一般不是對此案進(jìn)行審理的法官；德國、日本則都有受命法官和受托法官的規(guī)定，通常主審法官可以詢問、鼓勵當(dāng)事人和解，但要涉及實質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官或受托法官。這以差別有重要意義，我們甚至可以說，這就是法院強制調(diào)解難以根除的制度根源。在西方國家的訴訟和解中，和解法官和審判法官的分離為防止調(diào)解人意志對當(dāng)事人合意形成過程的過度介入提供了基本的保障。由于和解法官和審判法官分離，具體的調(diào)停、說服過程重審判程序中獨立出來，這樣，即便和解法官也有某種強制的欲望，這種欲望也不太容易找到實現(xiàn)的途經(jīng)，他所能做到的最多不過是提供他認(rèn)為合理的和解方案和進(jìn)行簡單的勸說罷了。而在我國法院調(diào)解中，主持調(diào)解的法官與主持審判的法官是不分的，法官在審判過程中覺得有調(diào)解的必要，馬上就可以對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。這使得法官在調(diào)解過程中所受約束極其微弱，在這種制度下，我們就不難想象為什么會出現(xiàn)大量強制調(diào)解的現(xiàn)象。、以訴訟和解改造我國的法院調(diào)解制度通過以上的比較我們進(jìn)一步認(rèn)識到我國法院調(diào)解的弊端，以訴訟和解的本土化改造來重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度，是比較適合我們目前法院的現(xiàn)狀，也是與目前的法院正在進(jìn)行的民事審判方式改革相合拍的。（一）合法性考查考慮到我國民事訴訟中法院調(diào)解實行的“合法原則”，對訴訟和解的合法性考查，顯然很有意義。一般說來，與法官做出的判決必須適用一定的實體法律條文不一樣，對以雙方當(dāng)事人之間的合意作為內(nèi)容的和解協(xié)議并無必須“適用”特定法律條文的制度性要求。但是，既然和解協(xié)議被賦予了包括可以請求法院進(jìn)行強制執(zhí)行在內(nèi)的一定法律效力，其內(nèi)容必須在相當(dāng)?shù)某潭壬虾虾跄撤N規(guī)范的要求也是顯而易見的事。這種要求還表現(xiàn)在當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議都必須由和解法官進(jìn)行審查，只有在得到了承認(rèn)并履行了如正式記錄在案等一定程序的前提下才能獲得法律效力。和解協(xié)議實質(zhì)上是當(dāng)事人對法官提出的糾紛解決方案表示同意的結(jié)果，在此過程中法官構(gòu)成解決方案或做出裁決的行為實際上就帶有了較明顯的類似于判決“適用”一定實體規(guī)范的性質(zhì)。日本民事訴訟法第265條、民事訴訟規(guī)則第164條，訴訟中如果當(dāng)事人雙方事先以書面形式向法庭明確表示，對于此后法官所提示的糾紛部分或整體上的解決方案，雙方同意無條件接受的話，則法官可以在進(jìn)一步聽取雙方意見的基礎(chǔ)上就和解協(xié)議的條款做出決定。決定了的條款作為訴訟上和解的協(xié)議內(nèi)容，在以適當(dāng)方式通知當(dāng)事人之后即行生效。（二）合理性考查在前文的論述中，我們了解到訴訟和解制度與法院調(diào)解制度有許多相通之處，這正是其取代法院調(diào)解制度的基礎(chǔ)。這些共同點的存在使訴訟和解取代法院調(diào)解具有可能性，既可以繼續(xù)發(fā)揮其優(yōu)點，；而且，法官在訴訟進(jìn)行過程中，也可以適時的試行和解；生效和解具有與判決相同的執(zhí)行力，使得訴訟和解對法院調(diào)解具備了功能上的可替代性。從國外的經(jīng)驗看，訴訟和解的結(jié)案率一般也是相當(dāng)高的。且不說美國有90％以上的案件是以各種形式的和解在庭審前解決的，在大陸法系的日本、德國，和解結(jié)案率也占相當(dāng)大的比重。更重要的是對訴訟和解通過以下具體的制度安排可以解決困擾我國法院調(diào)解制度的“強制調(diào)解”問題。強制調(diào)解現(xiàn)象的普遍存在，是由調(diào)解與審判在主持人員身份上的競和和程序運作上的混同直接導(dǎo)致的。引進(jìn)訴訟和解制度，并對其進(jìn)行本土化改造，它可以具備較強的合意純化機能，能夠?qū)⒅鞒终{(diào)解的人員與審判人員完全分離；同時將對當(dāng)事人進(jìn)行說服的合意促成過程從審判程序中獨立出來。五、對我國法院調(diào)解制度的改革構(gòu)想行文至此，我認(rèn)為我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度。（一）樹立審判中心理念，確立法院調(diào)解的輔助性地位民事訴訟是典型的以裁判解決糾紛的方式，是通過司法手段解決爭議，它的目標(biāo)是按照司法解決設(shè)定的，它的程序也是按照司法解決設(shè)計的，法院依據(jù)既定的訴訟程序和實體法規(guī)范對爭訟作出裁判，正突出地展示了司法的本質(zhì)特征.在訴訟程序常規(guī)進(jìn)行的任何階段，即使負(fù)責(zé)審理的法官沒有做出任何努力來促使雙方和解，當(dāng)事人都有可能通過如向?qū)Ψ阶尣酵讌f(xié)等自發(fā)的行為來謀求達(dá)成合意的糾紛解決。這種情況意味著無論任何種類的案件，在訴訟程序完全是朝著獲得判決的方向按照“準(zhǔn)備－開庭口頭辯論”或“爭點形成－證明”等常規(guī)方式進(jìn)行的過程中，只要當(dāng)事人愿意，訴訟上的和解隨時都有可能成立。當(dāng)事人之間達(dá)成合意可以出于千差萬別的理由或原因，隨著訴訟程序常規(guī)性的展開進(jìn)行，糾紛的是非曲直或解決的癥結(jié)比較清晰地顯現(xiàn)出來也能夠是導(dǎo)致合意形成的原因之一。在這種意義上，訴訟上的和解其實并沒有屬于自身特有的過程或程序，而只是為了使訴訟審判的結(jié)果也能夠體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原理而留下的一個制度空間或案件的一種終結(jié)方式而已。但是在另一個方面，訴訟上的和解往往是法官向雙方當(dāng)事人發(fā)出建議、提供某種解決方案以及進(jìn)行說服勸導(dǎo)才獲得的成果，這些建議、方案的提示或說服勸導(dǎo)既可能在常規(guī)的訴訟程序中附帶性地進(jìn)行，也可能特地設(shè)定稱為“和解期日”的程序來集中地加以實施。在日本民事訴訟中，法官通過和解期日獲得的糾紛信息不能作為判決的基礎(chǔ)，判決被認(rèn)為只能建立在通過正式的口頭辯論和證據(jù)審查程序而得到了證明的事實之上。（二）賦予雙方當(dāng)事人以程序選擇權(quán)在進(jìn)入訴訟程序之后，選擇合意解決糾紛還是選擇審判，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。因為不同的糾紛解決方式對于當(dāng)事人來講，可能成本、質(zhì)量、速度是不同的，當(dāng)事人的需求也會不同。某一個具體的案件，是否適合采用和解的方式解決，不能以主審法官的意志為轉(zhuǎn)移，而必須以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，主審法官作為一個公正、中立的第三方，只能提出建議，適時地為雙方的協(xié)商、對話創(chuàng)造條件，實施協(xié)商、對話尤其是達(dá)成合意，應(yīng)完全由雙方當(dāng)事人自主決定。一旦當(dāng)事人一方或雙方不愿以這種方式解決糾紛，就應(yīng)立即轉(zhuǎn)入審判。法官在這個合意糾紛解決機制中始終處于中立、公正、消極的地位。（三）實行“調(diào)審分離”，法官職能分工進(jìn)一步具體化調(diào)解主持人與判決主審人的合二為一，承辦案件法官的雙重身份是形成“強制調(diào)解”的主要原因，法官在判決前頻繁接觸當(dāng)事人以及當(dāng)事人對法官提出的調(diào)解意見的接納態(tài)度，在可能通過法官的情感因素直接影響判決結(jié)果的公正性，這一直是法院調(diào)解受人指責(zé)的癥結(jié)所在。西方國家法官職能分工具體化的做法值得我們借鑒和思考。英美民事訴訟程序的特點之一，是把整個訴訟過程分為審前程序和審判程序兩個相對獨立又互相聯(lián)系階段，負(fù)責(zé)調(diào)查、和解、對審前程序管理官與負(fù)責(zé)開庭、裁判的法官分而設(shè)之，有的法院還設(shè)有專事和解的法官，以此避免審判法官開庭前與當(dāng)事人接觸而產(chǎn)生的先入為主與偏見，保證裁判的公平、公正。我們可以根據(jù)我國的實際，根據(jù)法官職能把法官分為準(zhǔn)備法官和庭審法官。準(zhǔn)備法官負(fù)責(zé)開庭審理前的送達(dá)、調(diào)查、保全、收集證據(jù)、調(diào)解等事項，不再擁有審判權(quán)；庭審法官則負(fù)責(zé)案件的審理，不再參與調(diào)解。如在庭審時庭審法官認(rèn)為有必要調(diào)解，可以將停止案件的審理，交由準(zhǔn)備法官調(diào)解。如果雙方達(dá)成解決糾紛的一致意見，產(chǎn)生有效的調(diào)解協(xié)議，則調(diào)解程序結(jié)束；如未達(dá)成調(diào)解協(xié)議，審判程序繼續(xù)進(jìn)行，不產(chǎn)生實體法上的效力。在調(diào)解過程中，法官僅可以擁有以下職權(quán)：提供機會，提出建議，提供必要援助，在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，予以筆錄承認(rèn)其效力，該協(xié)議一經(jīng)法院法定程序予以認(rèn)可即產(chǎn)生與判決相同的效力。法官職能的細(xì)化可以有效地保證法院調(diào)解時當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。（四）重構(gòu)調(diào)解生效的時間，取消當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)，保障協(xié)議的嚴(yán)肅性、強制性雙方當(dāng)事人在調(diào)解過程中自愿達(dá)成的協(xié)議，就相當(dāng)于一個新的契約，達(dá)成之后就應(yīng)對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長期處于不確定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為調(diào)解的過程是雙方當(dāng)事人認(rèn)真協(xié)商的過程，調(diào)解的結(jié)果也是雙方當(dāng)事人反復(fù)思考后所達(dá)成的，是雙方合意的最終體現(xiàn)，應(yīng)對雙方當(dāng)事人都有約束力。因此，應(yīng)取消當(dāng)事人反悔權(quán)，明確規(guī)定雙方自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院審查認(rèn)可后即發(fā)生與確定判決同等的法律效力。建議將民訴法中調(diào)解生效的時間進(jìn)行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時間為調(diào)解生效的時間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請法院強制執(zhí)行。－ 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