【文章內(nèi)容簡介】 事責任的能力，其責任應由其監(jiān)護人承擔。 （2）例外標準財產(chǎn)狀況 依民法一般原理， 經(jīng)濟能力或財產(chǎn)狀況如何，與人的意思能力或認識能力無關，故財產(chǎn)狀況原本不應作為認定責任能力的標準。 但在特殊情況下，出于公平原則或衡平原則的考慮，有必要使無意思能力或認識能力而有財產(chǎn)的無民事行為能力人及限制民事行為能力人以自己的財產(chǎn)支付賠償費用，以維持被監(jiān)護人、監(jiān)護人及受害人三方在損害后果負擔與補償方面的相對公平，適當減輕監(jiān)護人的負擔。我國《民法通則》第133條第2款亦明確規(guī)定：有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人的財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。 我贊同我國現(xiàn)行法律上對自然人民事責任能力所確立的兩個標準。因為以識別能力或認識能力等為標準的學說與立法，盡管不無道理，也更為精確。 但需逐一進行個案審查，既要審查行為人本人的個體辨識能力之主觀情況，又要考察與其行為有關的一系列客觀情況，徒生煩累，難以操作。從立法例上看，出于衡平原則的考慮而以財產(chǎn)狀況或經(jīng)濟能力作為確認無民事行為能力人、限制民事行為能力人的民事責任能力的例外標準，是各國立法上的通行作法。 四 監(jiān)護制度 監(jiān)護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。各國在理論上對監(jiān)護的界定不一致，同時，各國民法典中對監(jiān)護的規(guī)定也不盡相同。通常認為，監(jiān)護就是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行監(jiān)督、保護的一項制度。監(jiān)護從其本質上講就是對缺乏行為能力人的監(jiān)督和照顧制度。監(jiān)護設立的目的主要是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定和具有非常重要的意義。 （一） 監(jiān)護的性質 我國的學術界對此存在很大的爭議，主要的問題集中在是否應當確認監(jiān)護是一種權利。這些觀點主要有： 監(jiān)護權利說。此觀點認為監(jiān)護是一種權利，把監(jiān)護稱為監(jiān)護權。認為只有從性質上把監(jiān)護視為權利，才能使監(jiān)護人正確、主動地行使權利，并實現(xiàn)監(jiān)護的目的。對于監(jiān)護權是一種什么性質的權利，又主要有兩種觀點，一是肯定其身份權性質。二是否定其身份權性質。 監(jiān)護義務說。此種觀點認為監(jiān)護并未賦予監(jiān)護人任何利益，而只課以沉重的負擔，因此就事理之性質而言，監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人的片面義務。這些義務歸結起來就是監(jiān)護人對上負有基于保障社會安定的需要而承擔的義務，對下基于保護被監(jiān)護人的合法權益需要而承擔義務，因此，監(jiān)護的性質歸根結底只能落到義務上。 監(jiān)護職責說。監(jiān)護的內(nèi)容在于保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，而不是對人的支配的權利。我國民法設立監(jiān)護制度純粹是為保護被監(jiān)護人的利益，決不允許監(jiān)護人借監(jiān)護人以謀取自身利益，所以，監(jiān)護是一種社會公益性質的公職。 監(jiān)護是一種職責，是權利與義務的有機統(tǒng)一。 我認為，監(jiān)護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數(shù)量的學者將監(jiān)護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。（1）從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。【42】（2）就監(jiān)護自身的本質而言，監(jiān)護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。 盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權，則產(chǎn)生于配偶權和親屬權。所以，從監(jiān)護權產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護是一種權利。至于監(jiān)護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔任監(jiān)護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權歸于身份權，有失全面。（3）確定監(jiān)護權為民事權利是我國解決區(qū)際監(jiān)護糾紛的基礎。我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護的性質，以避免不必要的法律沖突?！?3】 （二） 我國監(jiān)護制度的立法修改和完善 1對親權與監(jiān)護權作出嚴格的區(qū)分。我國民法中未能區(qū)分親權與監(jiān)護權。在民法理論中，親權是指父母所持有的對未成年子女保護和教育的權利義務。是權利義務的統(tǒng)一體，由父母共同行使或承擔，而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權的未成年人及限制或無民事行為能力人，根據(jù)法律的規(guī)定，設立監(jiān)護人予以監(jiān)督、保護的制度。 對親權與監(jiān)護權作為兩種不同的法律關系加以區(qū)分，對防止監(jiān)護權的濫用、保護被監(jiān)護人的利益及維護社會穩(wěn)定，都將產(chǎn)生積極的效應。 2建立有償監(jiān)護制度。 我認為，指定被監(jiān)護人的近親屬擔任監(jiān)護人時，應責令其他近親屬給予一定的經(jīng)濟補償，因為監(jiān)護的法定期限較長，甚至是終生的，這對于擔任監(jiān)護職責的近親屬無疑是沉重的負擔。從立法上作上述規(guī)定，在于激勵監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護職責，減輕社會負擔和對社會造成的不穩(wěn)定因素。 3適當調整監(jiān)護的種類。法定監(jiān)護和指定監(jiān)護是《民法通則》規(guī)定的兩種主要形式。但世界許多國家 還規(guī)定有遺囑監(jiān)護的設立形式。【44】我國《〈民法通則〉若干問題的意見》雖然也有遺囑設立監(jiān)護人的規(guī)定，但還不能稱其為一種形式。我認為，為了使被監(jiān)護人的利益得到及時的保護，鑒于我國尚無專門的監(jiān)護監(jiān)督機構的實際，在監(jiān)護制度中確認遺囑監(jiān)護的設立形式，是非常必要的。但在成立遺囑監(jiān)護時應符合嚴格的條件：第一，只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護人。第二，被遺囑指定的公民同意做監(jiān)護人。 4設立專門的監(jiān)護權力機關和監(jiān)護監(jiān)督機關。監(jiān)護權力機關主要負責任免、更換監(jiān)護人，就監(jiān)護中的重大事項（如被監(jiān)護人就學、就業(yè)等）做出決定，并有權對監(jiān)護人的失職行為或濫用監(jiān)護權的行為采取制裁措施。監(jiān)護監(jiān)督機關是協(xié)助監(jiān)護權力機關實施具體的監(jiān)督活動，如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人不勝任或有違反其職責的行為，監(jiān)護監(jiān)督機關及時向監(jiān)護權力機關報告，由權力機關撤消其監(jiān)護人資格。 5設立“禁治產(chǎn)”制度。近年來，由于社會上吸毒、賭博、嫖娼、婚外情等丑惡現(xiàn)象的蔓延，對未成年人的影響是很大的，發(fā)展下去將直接導致家庭關生活費的惡化和家庭財產(chǎn)的喪失，無法保護被監(jiān)護人的利益。因此，建議參照國外立法設立“禁治產(chǎn)”制度。當“禁治產(chǎn)”的原因消滅時，可撤銷“禁治產(chǎn)”宣告。這樣一旦當家庭中有人因吸毒、賭博、婚外情等可能危害其家庭成員的惡習出現(xiàn)時，法律及時宣告上述人為禁治產(chǎn)人，防止其揮霍家庭財產(chǎn)危及家庭成員的利益，保證未成年人能健康成長和其它家庭成員能幸福生活。 五自然人的住所 （一） 概念與確定標準 自然人的住所，是指自然人生活和進行民事活動的主要基地和中心場所。 羅馬法采取形式主義，以“設家神之祭壇，置財產(chǎn)之大部”為住所的確定標準，將住所定為“財神和主要財富的所在地”。近代立法多采取實質主義，具體地決定住所的觀念。實質主義又可分為主觀說、客觀說、折衷說。主觀說強調意思因素，認為有長期居住意思的地方就是住所，英美法系國家多采此說?？陀^說強調事實因素，認為實際上長期居住地就是住所，大陸法系國家多采此說。折衷說則把意思因素與事實因素結合起來，認為以久住的意思而經(jīng)常居住的某一住處為住所。瑞士和我國臺灣地區(qū)民法采取此說。我國采取客觀說，住所的確定按以下兩個客觀標準：（1）住所一般與戶籍所在地相一致；（2）住所應與經(jīng)常居住地相一致。 （二） 我國現(xiàn)行民事立法對自然人的住所只作概括規(guī)定，更沒有作具體分類。學理上僅有一些零星探討，但仍有分歧。我認為，住所主要可分為：（1）意定住所。又稱任意住所，是指基于當事人的意思而設定的住所。意定住所與遷徙自由緊密相連。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，住所與戶籍分離的存在，在客觀上要求法律肯定自然人的意定住所。（2）法定住所。 指不依當事人的意思而設定，而由法律規(guī)定的住所。我國是否存在法定住所，學者認識不一。如有的學者認為，“意思能力欠缺人以與其共同生活的親權或監(jiān)護人的住所為住所”；有的學者則認為“由于無民事行為能力人、限制民事行為能力人一般是與監(jiān)護人生活在一起的，因而其住所與監(jiān)護人的住所多為一致，但他并不是以監(jiān)護人的住所為住所?！蔽艺J為第二種觀點更符合我國實際情況。無民事行為能力人與限制民事行為能力人也有自己的戶籍，因而一般應以其戶籍所在地的居所地為其住所；如果他的戶籍與監(jiān)護人的戶籍不一致，且同監(jiān)護人共同生活在監(jiān)護人的住所，那么可把監(jiān)護人的住所當作被監(jiān)護人的經(jīng)常居住地，而視為被監(jiān)護人的住所。（3）擬制住所是指法律規(guī)定在特殊情況下把居所視為住所。我國民法規(guī)范和司法實踐肯定了擬制住所的存在：一 自然人的經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；二 自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地點前，無經(jīng)常居住地的，仍以其戶籍所在地為住所；三 當事人的住所不明或不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切關系的住所為住所。 （三） 自然人住所的法律意義：（1）有利于確定自然人的民事主體狀態(tài)，對自然人的合法權益加以保護；（2）有利于確定合同的履行和民事責任的承擔地點；（3）有利于確定案件的管轄法院；（4）有利于確定某種民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的場所；（5）有利于確定涉外民事關系的準據(jù)法。 六 自然人的人格權 （一）自然人的一般人格權 1一般人格權”的性質和內(nèi)涵據(jù)學者概括，主要有以下不同觀點：【45】 （1）人格關系說。此說認為，一般人格權為一般的人格關系。其為德國學者馮?卡爾莫勒（Von Caemmerer）等根據(jù)《瑞士民法典》第28條第1項之規(guī)定提出（該條文僅規(guī)定應保護“人格”，并無“一般人格權”的概念）。我國臺灣學者施啟揚也持此種觀點。 （2）概括性權利說。此說認為，一般人格權為概括性的權利。其為一些德國學者主張。如拉倫茲(Larenz)認為，一般人格權具有“概括廣泛性”；尼泊迪(Nipperdey)則認為，一般人格權不僅涉及國家和個人的關系，而且涉及到民法典所包括的具體人格權，一般人格權范圍極為廣泛，在內(nèi)容上是不可列舉窮盡的。 （3）淵源權說。此說認為一般人格權是一種“淵源權”或“權利的淵源”。其為包括艾納瑟魯斯（Enneccerus）在內(nèi)的一些德國學者提出，認為由于一般人格權的存在，方可引導出各種具體人格權。 （4）個人基本權利說。此說認為，一般人格權為個人之基本權利。其為德國學者胡伯曼（Hubmann）于本世紀50年代針對否定一般人格權的觀點所提出，認為一般人格權不同于人格權本身，亦不同于各項具體人格權。他將一般人格權分為發(fā)展個人人格的權利、保護個人人格的權利和捍衛(wèi)個人獨立性的權利。這三種權利分別受到公法、私法等法律的保護并共同組成為一般人格權。 我認為，以自然人的自由、安全和人的尊嚴為標的的一般人格權系從具體人格權抽象而來，表現(xiàn)了近代法制觀念從注重財產(chǎn)保護發(fā)展到更為注重自然人人格利益的保護，表現(xiàn)了司法裁判為順應時代潮流而對立法的超越和突破。一般人格權為自然人人格關系的法律表現(xiàn)，其保護對象為自然人人格利益之總和，具有解釋、創(chuàng)造和補充立法上明定的特別人格權的功能。一般人格權的民法價值在于對人類自由與尊嚴的尊重和保護，是個人的一項基本權利。 （二）自然人具體人格權的法律探討 1生命權、身體權和健康權的界定 有的學者提出這三種人格權的區(qū)分，可依以下標準進行：凡侵害自然人生命或者有可能導致生命喪失的非法行為，構成對生命權的侵害；凡破壞自然人身體的完整性但未造成其健康損害或者生命喪失的非法行為，構成對身體權的侵害；凡損害自然人身體之生理機能正常運行和功能正常發(fā)揮但未造成生命喪失的非法行為，構成對健康權的侵害。【46】 對于尸體是否為人格權支配對象問題，學者從各個角度對之作了觀點相異的評說。 （1）“身體所有權說”認為身體權本身就是自然人對其身體的所有權。自然人死后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權應由其繼承人繼承并轉而由其繼承人所有。因此，侵害尸體即侵害了繼承人的尸體所有權（即對死者的身體所有權）；【47】（2）“尸體所有權說”認為，自然人死亡后，主體資格不復存在，遺留的人體即回歸為自然物。對于這種物，所有權最初為死者生前享有，死后即為其最親近的親屬取得；【48】（3）“管理權說”則認為，死者遺體固然是物，但不是財產(chǎn)所有權的標的，而是火化、埋葬、祭祀的標的，死者的近親屬對尸體的權利為管理權，即負責進行火化、埋葬，并保持其人格尊嚴不受侵犯；【49】（4）“非身體權說”認為，自然人死亡，其軀體即不再成其為身體而只是尸體，不再是身體權的客體，因而對自然人尸體的處分不屬于對身體權的侵害；【50】（5）“身體法益說”則認為，尸體作為喪失生命的人體物質形態(tài)，其本質在民法上表現(xiàn)為身體權客體在權利主體死亡后的延續(xù)利益。如同人在出生之前對其胎兒的形體所享有的先于身體權的身體利益（先期身體利益）一樣，應予保護。但因主體尚未出生或已經(jīng)死亡，故不能確認其為權利客體，而認其為法益的客體。【51】顯然，上述第一、二種觀點均將身體權視為一種對身體的所有權。 我認為，對于無生命之尸體，其實際上具有雙重屬性：一方面，尸體為一種特殊的物，得成為所有權的標的，但所有權的行使受嚴格限制，即只能以埋葬、祭祀、管理為內(nèi)容，不得進行使用、收益或者其他處分（包括拋棄等）；另一方面，尸體上存在人格利益（即死者生前一般人格權的延續(xù)）。故對尸體歸屬之紛爭，為尸體所有權糾紛；對尸體之殘害、侮辱，構成對死者人格權的侵害。但尸體非為身體權之標的，亦非身體權之延續(xù)（身體之延續(xù)利益）。 2姓名權與肖像權的權能結構分析 姓名權是自然人決定、使用以及變更其姓名并排除他人干涉、盜用、假冒的權利。就姓名權的積極作用方面的權能而言，其包括以下幾個方面：（1）姓名決定權能。（2）姓名變更權能。（3）姓名使用權能。（4）姓名許可使用權能。 就自然人肖像權的積極作用方面的權能而言，其包括以下幾個方面：（1）肖像制作專有權能。（2）肖像使用專有權能。（3）肖像許可使用權能。肖像權作為一種自然人對其外部形象的權利，本質上為人格權，不具有可處分性，對于肖像權，自然人不得轉讓，也不得放棄，但自然人得將其肖像許可他人為合法之利用，本人并不喪失其肖像權。因此，與其他人格權不同，肖像權中的肖像利用權與姓名權中的姓名使用權一樣，得