【文章內(nèi)容簡介】 事責(zé)任的能力，其責(zé)任應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。 （2）例外標(biāo)準(zhǔn)財產(chǎn)狀況 依民法一般原理， 經(jīng)濟能力或財產(chǎn)狀況如何，與人的意思能力或認(rèn)識能力無關(guān)，故財產(chǎn)狀況原本不應(yīng)作為認(rèn)定責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。 但在特殊情況下，出于公平原則或衡平原則的考慮，有必要使無意思能力或認(rèn)識能力而有財產(chǎn)的無民事行為能力人及限制民事行為能力人以自己的財產(chǎn)支付賠償費用，以維持被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人及受害人三方在損害后果負(fù)擔(dān)與補償方面的相對公平，適當(dāng)減輕監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)。我國《民法通則》第133條第2款亦明確規(guī)定：有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人的財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。 我贊同我國現(xiàn)行法律上對自然人民事責(zé)任能力所確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)。因為以識別能力或認(rèn)識能力等為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說與立法，盡管不無道理，也更為精確。 但需逐一進(jìn)行個案審查，既要審查行為人本人的個體辨識能力之主觀情況，又要考察與其行為有關(guān)的一系列客觀情況，徒生煩累，難以操作。從立法例上看，出于衡平原則的考慮而以財產(chǎn)狀況或經(jīng)濟能力作為確認(rèn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的民事責(zé)任能力的例外標(biāo)準(zhǔn)，是各國立法上的通行作法。 四 監(jiān)護(hù)制度 監(jiān)護(hù)是民法理論和實務(wù)中的一項重要的法律制度。各國在理論上對監(jiān)護(hù)的界定不一致，同時，各國民法典中對監(jiān)護(hù)的規(guī)定也不盡相同。通常認(rèn)為，監(jiān)護(hù)就是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)的一項制度。監(jiān)護(hù)從其本質(zhì)上講就是對缺乏行為能力人的監(jiān)督和照顧制度。監(jiān)護(hù)設(shè)立的目的主要是為了保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益，從而維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定和具有非常重要的意義。 （一） 監(jiān)護(hù)的性質(zhì) 我國的學(xué)術(shù)界對此存在很大的爭議，主要的問題集中在是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。這些觀點主要有： 監(jiān)護(hù)權(quán)利說。此觀點認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，把監(jiān)護(hù)稱為監(jiān)護(hù)權(quán)。認(rèn)為只有從性質(zhì)上把監(jiān)護(hù)視為權(quán)利，才能使監(jiān)護(hù)人正確、主動地行使權(quán)利，并實現(xiàn)監(jiān)護(hù)的目的。對于監(jiān)護(hù)權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)利，又主要有兩種觀點，一是肯定其身份權(quán)性質(zhì)。二是否定其身份權(quán)性質(zhì)。 監(jiān)護(hù)義務(wù)說。此種觀點認(rèn)為監(jiān)護(hù)并未賦予監(jiān)護(hù)人任何利益，而只課以沉重的負(fù)擔(dān)，因此就事理之性質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是法律課加給監(jiān)護(hù)人的片面義務(wù)。這些義務(wù)歸結(jié)起來就是監(jiān)護(hù)人對上負(fù)有基于保障社會安定的需要而承擔(dān)的義務(wù)，對下基于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益需要而承擔(dān)義務(wù)，因此，監(jiān)護(hù)的性質(zhì)歸根結(jié)底只能落到義務(wù)上。 監(jiān)護(hù)職責(zé)說。監(jiān)護(hù)的內(nèi)容在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財產(chǎn)，而不是對人的支配的權(quán)利。我國民法設(shè)立監(jiān)護(hù)制度純粹是為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，決不允許監(jiān)護(hù)人借監(jiān)護(hù)人以謀取自身利益，所以，監(jiān)護(hù)是一種社會公益性質(zhì)的公職。 監(jiān)護(hù)是一種職責(zé)，是權(quán)利與義務(wù)的有機統(tǒng)一。 我認(rèn)為，監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者將監(jiān)護(hù)的性質(zhì)確定為義務(wù)或者職責(zé)，存在許多不妥之處。（1）從各國監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定來看，監(jiān)護(hù)人除了負(fù)有監(jiān)督保護(hù)的義務(wù)外，還享有諸如獲取報酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益?！?2】（2）就監(jiān)護(hù)自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是對于不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。 盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護(hù)和親權(quán)予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護(hù)是作為親權(quán)的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護(hù)權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。至于監(jiān)護(hù)權(quán)是不是身份權(quán)，我個人傾向于它不一種身份權(quán)。因為，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護(hù)權(quán)歸于身份權(quán)，有失全面。（3）確定監(jiān)護(hù)權(quán)為民事權(quán)利是我國解決區(qū)際監(jiān)護(hù)糾紛的基礎(chǔ)。我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)是作為一種權(quán)利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突?！?3】 （二） 我國監(jiān)護(hù)制度的立法修改和完善 1對親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)作出嚴(yán)格的區(qū)分。我國民法中未能區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)。在民法理論中，親權(quán)是指父母所持有的對未成年子女保護(hù)和教育的權(quán)利義務(wù)。是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，由父母共同行使或承擔(dān)，而監(jiān)護(hù)是指對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人及限制或無民事行為能力人，根據(jù)法律的規(guī)定，設(shè)立監(jiān)護(hù)人予以監(jiān)督、保護(hù)的制度。 對親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)作為兩種不同的法律關(guān)系加以區(qū)分，對防止監(jiān)護(hù)權(quán)的濫用、保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益及維護(hù)社會穩(wěn)定，都將產(chǎn)生積極的效應(yīng)。 2建立有償監(jiān)護(hù)制度。 我認(rèn)為，指定被監(jiān)護(hù)人的近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，應(yīng)責(zé)令其他近親屬給予一定的經(jīng)濟補償，因為監(jiān)護(hù)的法定期限較長，甚至是終生的，這對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)職責(zé)的近親屬無疑是沉重的負(fù)擔(dān)。從立法上作上述規(guī)定，在于激勵監(jiān)護(hù)人更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，減輕社會負(fù)擔(dān)和對社會造成的不穩(wěn)定因素。 3適當(dāng)調(diào)整監(jiān)護(hù)的種類。法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)是《民法通則》規(guī)定的兩種主要形式。但世界許多國家 還規(guī)定有遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式。【44】我國《〈民法通則〉若干問題的意見》雖然也有遺囑設(shè)立監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，但還不能稱其為一種形式。我認(rèn)為，為了使被監(jiān)護(hù)人的利益得到及時的保護(hù)，鑒于我國尚無專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機構(gòu)的實際，在監(jiān)護(hù)制度中確認(rèn)遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式，是非常必要的。但在成立遺囑監(jiān)護(hù)時應(yīng)符合嚴(yán)格的條件：第一，只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人。第二，被遺囑指定的公民同意做監(jiān)護(hù)人。 4設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)權(quán)力機關(guān)和監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)。監(jiān)護(hù)權(quán)力機關(guān)主要負(fù)責(zé)任免、更換監(jiān)護(hù)人，就監(jiān)護(hù)中的重大事項（如被監(jiān)護(hù)人就學(xué)、就業(yè)等）做出決定，并有權(quán)對監(jiān)護(hù)人的失職行為或濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為采取制裁措施。監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)是協(xié)助監(jiān)護(hù)權(quán)力機關(guān)實施具體的監(jiān)督活動，如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人不勝任或有違反其職責(zé)的行為，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)及時向監(jiān)護(hù)權(quán)力機關(guān)報告，由權(quán)力機關(guān)撤消其監(jiān)護(hù)人資格。 5設(shè)立“禁治產(chǎn)”制度。近年來，由于社會上吸毒、賭博、嫖娼、婚外情等丑惡現(xiàn)象的蔓延，對未成年人的影響是很大的，發(fā)展下去將直接導(dǎo)致家庭關(guān)生活費的惡化和家庭財產(chǎn)的喪失，無法保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。因此，建議參照國外立法設(shè)立“禁治產(chǎn)”制度。當(dāng)“禁治產(chǎn)”的原因消滅時，可撤銷“禁治產(chǎn)”宣告。這樣一旦當(dāng)家庭中有人因吸毒、賭博、婚外情等可能危害其家庭成員的惡習(xí)出現(xiàn)時，法律及時宣告上述人為禁治產(chǎn)人，防止其揮霍家庭財產(chǎn)危及家庭成員的利益，保證未成年人能健康成長和其它家庭成員能幸福生活。 五自然人的住所 （一） 概念與確定標(biāo)準(zhǔn) 自然人的住所，是指自然人生活和進(jìn)行民事活動的主要基地和中心場所。 羅馬法采取形式主義，以“設(shè)家神之祭壇，置財產(chǎn)之大部”為住所的確定標(biāo)準(zhǔn)，將住所定為“財神和主要財富的所在地”。近代立法多采取實質(zhì)主義，具體地決定住所的觀念。實質(zhì)主義又可分為主觀說、客觀說、折衷說。主觀說強調(diào)意思因素，認(rèn)為有長期居住意思的地方就是住所，英美法系國家多采此說?？陀^說強調(diào)事實因素，認(rèn)為實際上長期居住地就是住所，大陸法系國家多采此說。折衷說則把意思因素與事實因素結(jié)合起來，認(rèn)為以久住的意思而經(jīng)常居住的某一住處為住所。瑞士和我國臺灣地區(qū)民法采取此說。我國采取客觀說，住所的確定按以下兩個客觀標(biāo)準(zhǔn)：（1）住所一般與戶籍所在地相一致；（2）住所應(yīng)與經(jīng)常居住地相一致。 （二） 我國現(xiàn)行民事立法對自然人的住所只作概括規(guī)定，更沒有作具體分類。學(xué)理上僅有一些零星探討，但仍有分歧。我認(rèn)為，住所主要可分為：（1）意定住所。又稱任意住所，是指基于當(dāng)事人的意思而設(shè)定的住所。意定住所與遷徙自由緊密相連。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，住所與戶籍分離的存在，在客觀上要求法律肯定自然人的意定住所。（2）法定住所。 指不依當(dāng)事人的意思而設(shè)定，而由法律規(guī)定的住所。我國是否存在法定住所，學(xué)者認(rèn)識不一。如有的學(xué)者認(rèn)為，“意思能力欠缺人以與其共同生活的親權(quán)或監(jiān)護(hù)人的住所為住所”；有的學(xué)者則認(rèn)為“由于無民事行為能力人、限制民事行為能力人一般是與監(jiān)護(hù)人生活在一起的，因而其住所與監(jiān)護(hù)人的住所多為一致，但他并不是以監(jiān)護(hù)人的住所為住所。”我認(rèn)為第二種觀點更符合我國實際情況。無民事行為能力人與限制民事行為能力人也有自己的戶籍，因而一般應(yīng)以其戶籍所在地的居所地為其住所；如果他的戶籍與監(jiān)護(hù)人的戶籍不一致，且同監(jiān)護(hù)人共同生活在監(jiān)護(hù)人的住所，那么可把監(jiān)護(hù)人的住所當(dāng)作被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)常居住地，而視為被監(jiān)護(hù)人的住所。（3）擬制住所是指法律規(guī)定在特殊情況下把居所視為住所。我國民法規(guī)范和司法實踐肯定了擬制住所的存在：一 自然人的經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；二 自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地點前，無經(jīng)常居住地的，仍以其戶籍所在地為住所；三 當(dāng)事人的住所不明或不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切關(guān)系的住所為住所。 （三） 自然人住所的法律意義：（1）有利于確定自然人的民事主體狀態(tài)，對自然人的合法權(quán)益加以保護(hù)；（2）有利于確定合同的履行和民事責(zé)任的承擔(dān)地點；（3）有利于確定案件的管轄法院；（4）有利于確定某種民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的場所；（5）有利于確定涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。 六 自然人的人格權(quán) （一）自然人的一般人格權(quán) 1一般人格權(quán)”的性質(zhì)和內(nèi)涵據(jù)學(xué)者概括，主要有以下不同觀點：【45】 （1）人格關(guān)系說。此說認(rèn)為，一般人格權(quán)為一般的人格關(guān)系。其為德國學(xué)者馮?卡爾莫勒（Von Caemmerer）等根據(jù)《瑞士民法典》第28條第1項之規(guī)定提出（該條文僅規(guī)定應(yīng)保護(hù)“人格”，并無“一般人格權(quán)”的概念）。我國臺灣學(xué)者施啟揚也持此種觀點。 （2）概括性權(quán)利說。此說認(rèn)為，一般人格權(quán)為概括性的權(quán)利。其為一些德國學(xué)者主張。如拉倫茲(Larenz)認(rèn)為，一般人格權(quán)具有“概括廣泛性”；尼泊迪(Nipperdey)則認(rèn)為，一般人格權(quán)不僅涉及國家和個人的關(guān)系，而且涉及到民法典所包括的具體人格權(quán)，一般人格權(quán)范圍極為廣泛，在內(nèi)容上是不可列舉窮盡的。 （3）淵源權(quán)說。此說認(rèn)為一般人格權(quán)是一種“淵源權(quán)”或“權(quán)利的淵源”。其為包括艾納瑟魯斯（Enneccerus）在內(nèi)的一些德國學(xué)者提出，認(rèn)為由于一般人格權(quán)的存在，方可引導(dǎo)出各種具體人格權(quán)。 （4）個人基本權(quán)利說。此說認(rèn)為，一般人格權(quán)為個人之基本權(quán)利。其為德國學(xué)者胡伯曼（Hubmann）于本世紀(jì)50年代針對否定一般人格權(quán)的觀點所提出，認(rèn)為一般人格權(quán)不同于人格權(quán)本身，亦不同于各項具體人格權(quán)。他將一般人格權(quán)分為發(fā)展個人人格的權(quán)利、保護(hù)個人人格的權(quán)利和捍衛(wèi)個人獨立性的權(quán)利。這三種權(quán)利分別受到公法、私法等法律的保護(hù)并共同組成為一般人格權(quán)。 我認(rèn)為，以自然人的自由、安全和人的尊嚴(yán)為標(biāo)的的一般人格權(quán)系從具體人格權(quán)抽象而來，表現(xiàn)了近代法制觀念從注重財產(chǎn)保護(hù)發(fā)展到更為注重自然人人格利益的保護(hù)，表現(xiàn)了司法裁判為順應(yīng)時代潮流而對立法的超越和突破。一般人格權(quán)為自然人人格關(guān)系的法律表現(xiàn)，其保護(hù)對象為自然人人格利益之總和，具有解釋、創(chuàng)造和補充立法上明定的特別人格權(quán)的功能。一般人格權(quán)的民法價值在于對人類自由與尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)，是個人的一項基本權(quán)利。 （二）自然人具體人格權(quán)的法律探討 1生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的界定 有的學(xué)者提出這三種人格權(quán)的區(qū)分，可依以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行：凡侵害自然人生命或者有可能導(dǎo)致生命喪失的非法行為，構(gòu)成對生命權(quán)的侵害；凡破壞自然人身體的完整性但未造成其健康損害或者生命喪失的非法行為，構(gòu)成對身體權(quán)的侵害；凡損害自然人身體之生理機能正常運行和功能正常發(fā)揮但未造成生命喪失的非法行為，構(gòu)成對健康權(quán)的侵害。【46】 對于尸體是否為人格權(quán)支配對象問題，學(xué)者從各個角度對之作了觀點相異的評說。 （1）“身體所有權(quán)說”認(rèn)為身體權(quán)本身就是自然人對其身體的所有權(quán)。自然人死后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)應(yīng)由其繼承人繼承并轉(zhuǎn)而由其繼承人所有。因此，侵害尸體即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)（即對死者的身體所有權(quán)）；【47】（2）“尸體所有權(quán)說”認(rèn)為，自然人死亡后，主體資格不復(fù)存在，遺留的人體即回歸為自然物。對于這種物，所有權(quán)最初為死者生前享有，死后即為其最親近的親屬取得；【48】（3）“管理權(quán)說”則認(rèn)為，死者遺體固然是物，但不是財產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的，而是火化、埋葬、祭祀的標(biāo)的，死者的近親屬對尸體的權(quán)利為管理權(quán)，即負(fù)責(zé)進(jìn)行火化、埋葬，并保持其人格尊嚴(yán)不受侵犯；【49】（4）“非身體權(quán)說”認(rèn)為，自然人死亡，其軀體即不再成其為身體而只是尸體，不再是身體權(quán)的客體，因而對自然人尸體的處分不屬于對身體權(quán)的侵害；【50】（5）“身體法益說”則認(rèn)為，尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)利益。如同人在出生之前對其胎兒的形體所享有的先于身體權(quán)的身體利益（先期身體利益）一樣，應(yīng)予保護(hù)。但因主體尚未出生或已經(jīng)死亡，故不能確認(rèn)其為權(quán)利客體，而認(rèn)其為法益的客體。【51】顯然，上述第一、二種觀點均將身體權(quán)視為一種對身體的所有權(quán)。 我認(rèn)為，對于無生命之尸體，其實際上具有雙重屬性：一方面，尸體為一種特殊的物，得成為所有權(quán)的標(biāo)的，但所有權(quán)的行使受嚴(yán)格限制，即只能以埋葬、祭祀、管理為內(nèi)容，不得進(jìn)行使用、收益或者其他處分（包括拋棄等）；另一方面，尸體上存在人格利益（即死者生前一般人格權(quán)的延續(xù)）。故對尸體歸屬之紛爭，為尸體所有權(quán)糾紛；對尸體之殘害、侮辱，構(gòu)成對死者人格權(quán)的侵害。但尸體非為身體權(quán)之標(biāo)的，亦非身體權(quán)之延續(xù)（身體之延續(xù)利益）。 2姓名權(quán)與肖像權(quán)的權(quán)能結(jié)構(gòu)分析 姓名權(quán)是自然人決定、使用以及變更其姓名并排除他人干涉、盜用、假冒的權(quán)利。就姓名權(quán)的積極作用方面的權(quán)能而言，其包括以下幾個方面：（1）姓名決定權(quán)能。（2）姓名變更權(quán)能。（3）姓名使用權(quán)能。（4）姓名許可使用權(quán)能。 就自然人肖像權(quán)的積極作用方面的權(quán)能而言，其包括以下幾個方面：（1）肖像制作專有權(quán)能。（2）肖像使用專有權(quán)能。（3）肖像許可使用權(quán)能。肖像權(quán)作為一種自然人對其外部形象的權(quán)利，本質(zhì)上為人格權(quán)，不具有可處分性，對于肖像權(quán)，自然人不得轉(zhuǎn)讓，也不得放棄，但自然人得將其肖像許可他人為合法之利用，本人并不喪失其肖像權(quán)。因此，與其他人格權(quán)不同，肖像權(quán)中的肖像利用權(quán)與姓名權(quán)中的姓名使用權(quán)一樣，得