【文章內(nèi)容簡介】 大陸法國家,法官只有在極少數(shù)情況下才能依職權(quán)提出,而多數(shù)情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發(fā)動再審。但此種程序性申請?zhí)岢龅母窬忠岩鸨姸鄬W者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權(quán)提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發(fā)動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現(xiàn),程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規(guī)定:“要求賠償應當遞交申請書”。同時它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權(quán)利一樣,程序性申請權(quán)一旦行使,就應產(chǎn)生一種法律程序?qū)用娴男?。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié)。司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序。裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構(gòu)成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯(lián)系或社會的合法性評價對其行為不產(chǎn)生決定性影響[12]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關(guān)的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關(guān)自己案件的法官。二是結(jié)果中不應含糾紛解決者個人利益。三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關(guān)系的案件。后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權(quán)制衡、檢查監(jiān)督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質(zhì)、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構(gòu)造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。對立面是指存在復數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關(guān)系或競爭關(guān)系。從實證經(jīng)驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權(quán)利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎(chǔ)看,在當事人程序性權(quán)利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個具有不同利益關(guān)系的主體,它們在現(xiàn)實生活中既有沖突和爭執(zhí)的關(guān)系與行為,又有解決和消除沖突與爭執(zhí)的愿望,這種既對立又統(tǒng)一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續(xù)。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當?shù)?。正確的解讀是:秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現(xiàn)實關(guān)系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創(chuàng)造新秩序的契機和動力。(3)市場經(jīng)濟是權(quán)利經(jīng)濟,其發(fā)展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創(chuàng)造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅(qū)使利益對立的雙方求同存異、相互妥協(xié)與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結(jié)果,對立則是融合的必要設置條件。程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規(guī)則密切相關(guān)。自然公正主要包括兩項最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團體不能為自己的法官。二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內(nèi)容。當然,最重要的還是第二項規(guī)則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權(quán)利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的公正的機會。依據(jù)此最低標準,當事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟的正當過程的判定與實現(xiàn)應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會導致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展,因此在對當事人訴訟權(quán)利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權(quán)利也是程序所必須的。通說認為,證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據(jù)材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實和規(guī)范解釋的妥當性。關(guān)于舉證責任的分配,國內(nèi)外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統(tǒng)治地位的則是德國學者羅森貝克的規(guī)范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務侵權(quán)責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關(guān)的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關(guān)及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責任。國家機關(guān)不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認證才能作為證據(jù)使用。程序的目的和功能是形成決定。依據(jù)一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規(guī)定進入另一套程序,否則裁決的內(nèi)容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現(xiàn)代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續(xù)提出救濟申請的機會。考慮當事人為權(quán)利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質(zhì)上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權(quán)主動提出。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續(xù)審查的責任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求。在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決。撤銷原裁決,發(fā)回原審法院重新審判。參考文獻:[1][Ｍ].上海:復旦大學出版社,334.[2]———刑事訴訟基本問題研究[Ｍ].北京:中國人民大學出版社,147,150.[3][Ｊ].中國法學,1999,(2):18.[4]———民事訴訟程序之優(yōu)化[Ｍ].北京:中國法制出版社,179.[5][Ａ].訴訟法理論與實踐?2002年、民事、行政訴訟法學卷?下[Ｍ].北京:.[6]馬純協(xié),[Ｍ].北京:中國法制出版社,.[7]王利明,[Ｍ].北京:法律出版社,.[8][Ｍ].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,.[9][法]讓?文森,塞爾日??上[Ｍ].北京:中國法制出版社,686.[10][Ｊ].法學研究,2000,(5):90101。:基礎(chǔ)置換與制度重建[Ｊ].中國法學,2003,(1):102115.[11][Ａ].[Ｍ].北京:中國人民公安大學出版社,.[12][英][Ｚ].北京:光明日報出版社,.[13][日],[Ｍ].北京:中國政法大學出版社,.一、內(nèi)容提要簡易程序是指基層人民法院和它的派出法庭審理簡單的民事案件所適用的程序。它是普通程序的簡化，是第一審程序中的一種獨立的簡便易行的訴訟程序。相對于普通程序而言，簡易程序在起訴手續(xù)、傳喚當事人的方式、審理程序以及審限等方面都作了簡化，它是一種簡化了的普通程序。簡易程序是我國民事訴訟法為適應解決簡單的民事案件的需要，在保證案件能夠得到正確處理的前提下而設立的一種與普通程序并立的訴訟程序。隨著形勢的發(fā)展及時間的推移，我國民事訴訟簡易程序的規(guī)定越發(fā)顯得過于原則、籠統(tǒng)、操作性不強，隨著近年來民事案件的大幅度增加，簡易程序的功能難以發(fā)揮，甚至影響了整個訴訟程序?qū)τ谒綑?quán)領(lǐng)域的調(diào)節(jié)作用。為此，重新構(gòu)建簡易程序的適用范圍；嚴格簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化的條件；簡化裁判文書、調(diào)解書的制作；改革簡易程序訴訟收費制度等以適應新形勢的要求，實現(xiàn)“公正與效率”的司法主題。二、引言在我國，民事訴訟簡易程序是基層人民法院審理簡單的民事案件時適用的一種獨立的訴訟程序，它以訴訟成本較低、審理周期較短、訴訟方式簡便、適用范圍廣作為其特征。我國自1982年《民事訴訟法（試行）》專章規(guī)定簡易訴訟程序至今，20多年的司法實踐無可辯駁地說明，這一制度對于迅速和快捷地處理大量民事糾紛，減輕當事人訴累以及節(jié)省司法成本等都發(fā)揮了十分積極和重要的作用。不過，近年來，隨著各類民事糾紛大幅度的增加，根據(jù)自身特點，本應發(fā)揮更大作用以緩解法院人少案多矛盾的民事簡易程序，卻反而暴露出其本身在法理基礎(chǔ)、立法技術(shù)和司法實踐中的諸多缺陷。對此，我們應當進行理性的思考。三、關(guān)鍵詞民事訴訟簡易程序 立法評價 應用現(xiàn)狀 重構(gòu)設想四、我國民事訴訟簡易程序立法評價我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中有關(guān)民事訴訟簡易程序的規(guī)定，以現(xiàn)在的視角進行審視，應該說，還存在以下不足：（一）立法規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，操作性差現(xiàn)行民事訴訟法雖然對簡易程序作了專章規(guī)定，但立法上遵循的是“宜粗不宜細”的原則，整個章節(jié)只有5個條文，與其他國家相比實在是相距甚遠。從其內(nèi)容上看，這5個條文，僅就訴訟階段進行了簡化，而其他方面未作規(guī)定的，仍然依照普通程序的規(guī)定執(zhí)行。盡管最高人民法院于1992年所發(fā)布的司法解釋《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和1993年所發(fā)布的《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》及2003年發(fā)布的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》對簡易程序立法規(guī)定的不足進行了細化和補救，但司法解釋的效力畢竟弱于立法，不足以體現(xiàn)簡易程序的重要地位，對于實踐操作來說，仍顯得有些單薄，難以倚重。立法上的粗放和原則化，在司法實踐中就表現(xiàn)為具體處理案件時較強的隨意性，這在簡易程序的適用問題上更為明顯?，F(xiàn)行民事訴訟法將適用簡易程序的案件定性為“事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件”。最高人民法院對此的界定為：“事實清楚”是指當事人雙方對爭議的陳述基本一致，并能提供可行的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實、分清是非；“權(quán)利義務關(guān)系明確”，是指誰是責任的承擔者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系簡單明確；“爭議不大”是指當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執(zhí)無原則分歧。從實務層面上看，這一規(guī)定缺乏具體的落腳點，不具有可操作性，最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》也僅規(guī)定了不適用簡易程序的幾種案件類型，對于如何界定簡單的民事案件還是未予明確。而且由于司法解釋是從便于法院審理的角度出發(fā)的，決定案件是否適用簡單程序的權(quán)力就被賦予了法院，當事人喪失了對程序的選擇權(quán)和處分權(quán)。實踐中，由于案件數(shù)量激增，法官承辦案件的壓力很大，有相當數(shù)量的法官在發(fā)現(xiàn)3個月無法審結(jié)的情況下，將案件又隨意轉(zhuǎn)為普通程序，損害了私權(quán)自治原則。（二）程序不簡便，簡易程序的功能難以發(fā)揮簡易程序與普通程序相比最大的特點應該是簡便，但從目前簡易程序的具體實施來看，尚未完全突出這個特性。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：送達程序不簡便。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法在簡易程序的規(guī)定中，對送達方法進行了明確，即“可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人”，最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》也規(guī)定：當事人應當提供準確、詳細的郵編、通迅地址或電話， 以便有利于及時通知當事人開庭和送達法律文書。但事實上很難操作，原告往往不能準確的提供被告的住址，對于通知開庭和法律文書的送達造成了相當大的難度，致使一部分案件最后只能通過公告送達，案件又不得不重新從簡易程序轉(zhuǎn)入普通程序，使得適用簡易程序?qū)徖淼陌讣蛩瓦_而使整個程序的價值目標難以實現(xiàn)。從《民事訴訟法》到有關(guān)司法解釋，仿佛立法上對故意拖延訴訟、逃避訴訟的當事人似乎一直沒什么有效地制約。制作裁判文書不簡便。由于現(xiàn)行民事訴訟法對簡易程序的裁判文書應如何制作沒有明確具體的規(guī)定，因此實踐中也只能套用普通程序有關(guān)裁判文書的規(guī)定。由此，在審判實踐中常常會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：一起按簡易程序?qū)徖淼陌讣_庭審理在30分鐘內(nèi)就可完成，而判決書的制作卻需要花上幾個小時甚至幾天，有本末倒置之嫌。沒有設置專門適用簡易程序的機構(gòu)和人員。在我國目前的審判制度下，法院并沒有抽調(diào)專門人員從事簡易案件的審理，法官在審理一個簡易案件的時候，往往同時還要審理按普通程序處理的案件，就容易導致兩種程序的混用。有的地方甚至在審理過程中出現(xiàn)簡易程序與普通程序不分的現(xiàn)象，最終造成“簡易程序不簡化，普通程序不規(guī)范”。五