解析法治：社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構(gòu)(編輯修改稿)
2025-05-10 01:35 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 的參照框架?！ ∮懻摲ㄖ胃拍畹囊话愫x，并不預先假定存在所有人都同意的法治定義或理論，而是基于這樣一種考慮，即現(xiàn)有的法治理論和實踐，無論其淵源所自，業(yè)已成為人類的一種共同遺產(chǎn)，以致我們既不可能孤立地看待比如中國社會正在推行的法治，也不可能脫離已有的各種法治理論去討論法治的概念。然而，這并不意味著下面的討論必須全面細致地考察所有這些既有理論。系統(tǒng)地描述和分析現(xiàn)有的各種法治理論無疑是一項極有價值的學術(shù)工作，但那不是本文的目的。本文對于法治概念的興趣，毋寧說是策略性的。換句話說，本文的興趣，主要不在法治概念本身，而在其幫助我們了解和說明現(xiàn)實的力量，在于這些概念與我們所關(guān)心的問題之間的適當聯(lián)系。 根據(jù)其字面義，所謂法治，即是相對于人治(Rule of men)的法律之治(Rule of law，或者，Governance of law)。前者意味著專斷和任性，后者則力圖確立某種非人格的統(tǒng)治，以去除人性中固有的弱點。亞里士多德視法律為沒有情感的理性，就是著眼于這種區(qū)別。9[9]然而，法律之治并不能在人的參與之外自動實現(xiàn)，反之，人治也并不排斥法律的運用。因此，人治與法治的區(qū)別與其說在于法律之有無，不如說在法律之運用方式。10[10]換言之，法治包含了一些基本原則，正是這些基本原則使之成為區(qū)別于人治的另一種秩序類型。那么，法治究竟包含哪些基本原則，它的主要內(nèi)容都是什么?對于這些問題，人們的看法不盡相同。有人把確保個人權(quán)利視為法治的核心，還有人認為法治必須體現(xiàn)比如平等、實體上的公正一類價值。換言之，他們都強調(diào)法治中?quot。法，把善法、良法或曰公正的法律體系視為實現(xiàn)法治的前提。11[11]本文稱之為實質(zhì)性的法治理論。另一些人的看法與之相左，他們更強調(diào)程序公正或者形式正義的重要性，認為這些就是法治的基本內(nèi)容，盡管這些人同樣信奉自由主義原則，也同樣推重自由民主制度和價值。12[12]這就是所謂程序性的或者形式化的法治理論。本文傾向于后一種法治理論，并試圖在這種理論的基礎上確定本文所使用的法治概念。不過，在開始仔細審視和討論這種法治理論之前，似乎有必要先簡略地討論一下前一種法治理論，說明本文不采用這種理論的理由。 實質(zhì)性的法治概念 1959年在印度新德里召開的國際法學家大會討論了法治問題，并在其報告的第一條中宣布：在一個自由的社會里，奉行法治(the Rule of Law)的立法機構(gòu)的職責是要創(chuàng)造和保持那些維護基于個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅要求承認個人之公民權(quán)利與政治權(quán)利，而且要求促成對于充分發(fā)展其人格乃是必要的各種社會的、經(jīng)濟的、教育的和文化的條件。顯然，這是一個極具現(xiàn)代意味和規(guī)范性的法治概念，它不但堅持依法行使權(quán)力的原則，也不僅張揚個人自由與尊嚴，而且對實現(xiàn)這些原則和價值的政治、經(jīng)濟、社會、文化、教育條件提出了一系列積極要求。沒有理由認為這些主張和要求與本文下面將要討論的法治理論無關(guān)，也沒有理由認為它們與中國今天正在進行的法治實踐無關(guān)，盡管如此，基于下面要提到的理由，本文寧愿采取一種更加保守的法治概念?！ ∈紫?，這種法治理論包含了太多的內(nèi)容，尤其是它強調(diào)了善法或者良法的重要性，而不可避免地引發(fā)大量涉及道德哲學和倫理學的論爭，這些論爭一方面很難在短時期內(nèi)達到共識或得出令人滿意的結(jié)果，另一方面卻可能使人們無法將注意力集中到實行法治所涉及的一些更基本的問題上。在中國，這種可能因為另外兩種情形而愈加凸現(xiàn)。其一，傳統(tǒng)上，人們因為過分地注重所謂實質(zhì)正義，常常傾向于超出法律去考慮正義問題，或者把法律與道德混為一談，或者把法律語言翻譯成道德語言，結(jié)果很容易忽視程序正義以及圍繞程序正義建立的合理的制度。16[16]這種情形即使在今天仍然甚為突出，并使得在整個社會中建立起對程序和對實證法本身的尊重困難重重。其二，大體上，人們習慣于籠統(tǒng)含混地思考問題，而較少細致地去劃分目標、階段，區(qū)分不同的制度功能，確定它們之間的復雜聯(lián)系等。在過去的一百年里，中國人嘗試過許多不同?quot。救國和治國方案，這些方案大多具有某種總體性特征，并且極易
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