解析法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)(存儲(chǔ)版)
【正文】 因遭遇到類似但又嚴(yán)重得多的問(wèn)題。如何認(rèn)識(shí)法律在現(xiàn)代社會(huì)中的功能、力量與限度，了解中國(guó)社會(huì)今天正在建立的法律制度對(duì)于這個(gè)社會(huì)和生活于其中的人民可能具有什么樣的意義，是每一個(gè)法治論者都必須關(guān)注的問(wèn)題。與這種強(qiáng)調(diào)法律與道德之間的內(nèi)在聯(lián)系，根據(jù)某種道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)理解法律的自然法傳統(tǒng)不同，法律實(shí)證主義注重的是法律與道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考慮為前提。(4)必須確保司法獨(dú)立。22[22]Raz也明確指出，他提出的法治理論是形式化的，它區(qū)分了法治同法治所保障的價(jià)值，并且把注意力集中于法治本身?！ ?wèn)題是，區(qū)分法律的內(nèi)在優(yōu)長(zhǎng)與法律所要實(shí)現(xiàn)的外在價(jià)值是一回事，在什么地方劃定二者的界線是另一回事。這種歧異對(duì)我們可能具有什么樣的意義呢? 把上面兩種理論置于中國(guó)歷史、文化語(yǔ)境，我們很容易在其顯而易見(jiàn)的共同性之外發(fā)現(xiàn)一些未經(jīng)言明的共同預(yù)設(shè)。授權(quán)一個(gè)暴君為所欲為的規(guī)則可以是一條法律規(guī)則，一部憲法(a constitution)，但它們肯定背離了法治和憲政(constitutional government)。Finnis提到的他認(rèn)為業(yè)已經(jīng)歷史經(jīng)驗(yàn)證明的法治的制度還包括：司法獨(dú)立，法院程序公開(kāi)，法院對(duì)其他政府活動(dòng)的審查權(quán)，法院對(duì)包括窮人在內(nèi)的所有人開(kāi)放并且容易進(jìn)入。26[26]更重要的是，即使是程序性的法治理論也包含了某種特定的人論，即假定人是能夠理解和遵守規(guī)則，并且能為自己的行為負(fù)責(zé)的、具有個(gè)體尊嚴(yán)的能動(dòng)主體。鋒利的刀就是好刀。這部分是因?yàn)椋瑑晌环▽W(xué)家都在法律與法律所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之間做出了區(qū)分。(2)法律應(yīng)保持相對(duì)穩(wěn)定?！ ≡凇阜傻牡赖滦浴挂粫?shū)中，Lon Fuller標(biāo)舉出法律的8種基本特征或原則，具體言之，法律具有一般性和公開(kāi)性，法律不溯及既往，法律規(guī)定清晰明了，法律不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律具有穩(wěn)定性，官員所為與公布的規(guī)則相一致。同時(shí)，面對(duì)這種復(fù)雜性，法律也表現(xiàn)出其不可避免的局限性?！ ∮制浯?，現(xiàn)代社會(huì)中，人權(quán)的保障與個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，無(wú)不與國(guó)家18[18]在提供相應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化條件方面所做的努力和取得的成就有關(guān)，但在另一方面，國(guó)家對(duì)于社會(huì)資源控制力的增加，尤其是行政權(quán)力的迅速膨脹，轉(zhuǎn)而成為對(duì)法治的一種威脅。其二，大體上，人們習(xí)慣于籠統(tǒng)含混地思考問(wèn)題，而較少細(xì)致地去劃分目標(biāo)、階段，區(qū)分不同的制度功能，確定它們之間的復(fù)雜聯(lián)系等。不過(guò)，在開(kāi)始仔細(xì)審視和討論這種法治理論之前，似乎有必要先簡(jiǎn)略地討論一下前一種法治理論，說(shuō)明本文不采用這種理論的理由。那么，法治究竟包含哪些基本原則，它的主要內(nèi)容都是什么?對(duì)于這些問(wèn)題，人們的看法不盡相同。本文對(duì)于法治概念的興趣，毋寧說(shuō)是策略性的。實(shí)際上，國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與法律以及國(guó)家與個(gè)人之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系既是我們理解中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的重要方面，也是中國(guó)當(dāng)代法治發(fā)展的關(guān)鍵所在。持這類看法的人可以是中國(guó)人，也可以是任何其他國(guó)家的人。無(wú)論自由主義、憲政主義，還是法治、民主，除非中國(guó)的民眾自己感到了對(duì)它們的需要并且為之奮斗，談?wù)撨@些觀念、學(xué)說(shuō)和理論是沒(méi)有意義的。其次，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)社會(huì)發(fā)展內(nèi)在脈絡(luò)的重要性，我們便不可避免要重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系，既不簡(jiǎn)單?quot。然而，正是這些基本預(yù)設(shè)，這些本身未經(jīng)認(rèn)真反省的看法和主張，使人們?cè)谝恍┲卮髥?wèn)題上失去了提問(wèn)的能力。不過(guò)，由于存在某些共同的和未經(jīng)反省的前提和預(yù)設(shè)，這些不同論說(shuō)之間的對(duì)立未必像表面那樣顯著。作為一種主導(dǎo)話語(yǔ)的法治，似乎正在成為一種新的意識(shí)形態(tài)。這些用語(yǔ)和區(qū)分也反映在法律學(xué)者的論說(shuō)當(dāng)中，并且將學(xué)者的立場(chǎng)區(qū)分開(kāi)來(lái)。法治事業(yè)就被賦予了特殊的重要性，它被期待著解決的不僅是政治問(wèn)題和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，而且包括這個(gè)時(shí)代所有重要的社會(huì)問(wèn)題。法治理念本身進(jìn)行理性的和批評(píng)性的檢視，通過(guò)把法治理論置于中國(guó)特定的歷史、文化和社會(huì)情境中加以反思，重新認(rèn)識(shí)其歷史的和現(xiàn)實(shí)的意義，進(jìn)一步確定其性質(zhì)、力量和限度。最后，但絕不是最不重要的，內(nèi)在視角還要求我們改變以往所習(xí)慣的自上而下看問(wèn)題的方式，嘗試著自下而上地了解和看待這個(gè)世界。比如，就本文所討論的主題而言，外部因素所起的
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