【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 。 ◆《勞動(dòng)合同法》第 五十五條規(guī)定 “ 用人單位與職工個(gè)人簽訂的勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的規(guī)定 ” ◆勞動(dòng)和社會(huì)保障部《集體合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定 “ 職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責(zé)期間勞動(dòng)合同期滿的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長(zhǎng)至完成履行協(xié)商代表職責(zé)之時(shí)，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動(dòng)合同： （一）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的； （二）嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的； （三）被依法追究刑事責(zé)任的。 職工一方協(xié)商代表履行協(xié)商代表職責(zé)期間，用人 單位無(wú)正當(dāng)理由不得調(diào)整其工作崗位 ” 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 集體勞動(dòng)合同對(duì)全體員工適用。用人單位與職工個(gè)人簽訂的勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的規(guī)定。 《集體合同》生效后如要變更或解除仍需履行集體協(xié)商程序及報(bào)送程序。 用人單位不能隨意解除職工一方協(xié)商代表的勞動(dòng)合同和隨意調(diào)整其工作崗位。 【應(yīng)對(duì)建議】 16 勞動(dòng)合同法并不是強(qiáng)制性要求簽訂，在可能的情況下，建議不簽訂此集體合同。 如政府勞動(dòng)主管部門要求必須簽訂，則應(yīng)嚴(yán)格審核集體合同的內(nèi)容與公司的現(xiàn)有的規(guī)章制度及勞動(dòng)管 理體制是否存在沖突，不能認(rèn)為是政府的文本而就不加審核輕易簽訂。 （五）關(guān)于試用期問(wèn)題 【法律法規(guī)】 ◆《勞動(dòng)合同法》第十九條：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期 限。 ◆《勞動(dòng)合同法》第二十條： “ 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 ” ◆《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十五條： “ 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的 80%，或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 ” ◆《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)，按已 經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金 ” 。 【實(shí)踐誤區(qū)及風(fēng)險(xiǎn)】 實(shí)踐中，用人單位往往隨便約定試用期，或以勞動(dòng)者尚待考察或未提交轉(zhuǎn)正申請(qǐng)為由，單方延長(zhǎng)試用期，但勞動(dòng)合同法對(duì)試用期限做了嚴(yán)格限定，如果合同已經(jīng)約定了固定的試用期，則用人單位單方面變更試用期無(wú)效。 17 實(shí)踐中，用人單位往往在招用勞動(dòng)者時(shí)與勞動(dòng)者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個(gè)月到六個(gè)月不等，在試用期合同期滿后再?zèng)Q定是否正式聘用該勞動(dòng)者。此種情況試用期不成立。 實(shí)踐中，很多用人單位在試用期內(nèi)不為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，這也是一種誤解 。有權(quán)要求解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 實(shí)踐中，有單位認(rèn)為試用期內(nèi)可以隨意解雇員工。 違約法定試用期，將承擔(dān)賠償金（實(shí)際是支付 “ 雙倍工資 ” ） 【應(yīng)對(duì)建議】 要依法約定試用期； 不符合錄用條件的設(shè)定要全面，如勞動(dòng)者在試用期內(nèi)公司擬解雇，則最好以 “ 被證明不符合錄用條件 ” 為理由。 根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定，用人單位對(duì)勞動(dòng)者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)依法解除勞動(dòng)合同的，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付培訓(xùn)費(fèi)用。因此，要謹(jǐn)慎對(duì)待試用期的出 資培訓(xùn)。 四、關(guān)于崗位調(diào)整的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)建議 【法律法規(guī)】 ※法定可以調(diào)整崗位的情形 ◆《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定 “ 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式 ” 。 ◆《勞動(dòng)合同法》第 40條 “ 勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后 不能從事原工作 ，也不能從事由用人單位另行安排的工作的 ” 。 “ 勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn) 或者調(diào)整工作崗位 ，仍不能勝任工作的 ” ； “ 勞動(dòng)合同 訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動(dòng)合同 無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更 勞 動(dòng)合同 內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的 ” 。 ◆原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》第二條規(guī)定 “ 用人單位與掌握商業(yè)秘 18 密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過(guò)六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中的相關(guān)內(nèi)容 ” 。 【法律分析】 除了協(xié)商一致和前述幾種法定情形可以調(diào)整崗位外，用人單位不能隨意調(diào)整員工的工作崗位，否則，員工有權(quán)拒絕。企業(yè)以此理由解除勞動(dòng)合同，會(huì)被認(rèn)定為違法解除。 勞動(dòng)合同中約定可以調(diào)整崗位的效力，目前存在爭(zhēng)議。（北京高院某超市 員工調(diào)動(dòng)的案例）。但應(yīng)把握兩個(gè)原則： ◆雙方必須要有約定可以根據(jù)經(jīng)營(yíng)需要調(diào)整崗位 ◆該調(diào)整應(yīng)保證充分合理性 【應(yīng)對(duì)建議】 可考慮在《勞動(dòng)合同》補(bǔ)充協(xié)議中約定 “ 鑒于甲方項(xiàng)目的特殊性，乙方同意甲方可根據(jù)實(shí)際經(jīng)營(yíng)需要，委派或調(diào)動(dòng)乙方至甲方分公司、子公司或甲方的關(guān)聯(lián)公司工作，乙方對(duì)此無(wú)異議 ” 。 “ 甲方依照法律法規(guī)規(guī)定及本合同約定調(diào)整乙方工作崗位后，乙方同意由甲方按調(diào)整后的工作崗位勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)向其支付勞動(dòng)報(bào)酬 ” 。 勞動(dòng)合同中的崗位，盡量約定的模糊。 承擔(dān)保密的人員，可考慮約定 “ 乙方勞動(dòng)合同終止或解除前，甲 方有權(quán)根據(jù)保密工作需要提前 []個(gè)月通知乙方調(diào)整工作崗位、變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容，乙方對(duì)此無(wú)異議 ” 。 【與崗位有關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題】 放長(zhǎng)假問(wèn)題 【法律法規(guī)】 ◆《工資支付暫行規(guī)定》第十二條 “ 非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。超過(guò)一個(gè)工資支付周期的，若勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，則支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞 19 動(dòng)者沒有提供正常勞動(dòng)，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。 ◆勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干問(wèn)題的意見》的通知（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號(hào)）第 58條規(guī)定：企業(yè)待工人員，由企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費(fèi)，生活費(fèi)可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，下崗待工人員中重新就業(yè)的，企業(yè)應(yīng)停發(fā)其生活費(fèi)。 【法律分析】 ◆上述規(guī)定，僅是規(guī)定離崗期間工資支付標(biāo)準(zhǔn)，目前法律法規(guī)并未對(duì)離崗的程序或條件進(jìn)行規(guī)定。從法律上講，放長(zhǎng)假離崗，仍屬于勞動(dòng)合同的變更，需協(xié)商一致。 ◆如放長(zhǎng)假員工接收，則雙方實(shí)際已達(dá)成合意。最好雙方簽訂一個(gè)書面的協(xié)議。 ◆如員工拒絕，則只能依據(jù)相關(guān) 法律規(guī)定解除合同。 末位淘汰問(wèn)題 ◆不能作為直接解除合同的理由 ◆員工考核評(píng)價(jià)排在末位，并不必然表示員工 “ 不能勝任 ” 。要解除合同須具備下列條件：用人單位能證明勞動(dòng)者不勝任工作；勞動(dòng)者要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，再次證明勞動(dòng)者不勝任工作；要提前三十日通知?jiǎng)趧?dòng)者。 競(jìng)聘上崗問(wèn)題 ※合同到期的競(jìng)聘上崗； ※合同未到期的競(jìng)聘上崗； 雙方合同中并未約定要求競(jìng)聘方能獲得崗位，公司要求員工重新競(jìng)聘上崗，在法律性質(zhì)上屬于單方面要求變更其與勞動(dòng)者之間的正在履行的勞動(dòng)合同，必須遵循協(xié)商一致的原則。否則，應(yīng)安排崗位（或另行 安排崗位）。 企業(yè)內(nèi)部調(diào)動(dòng)的工作問(wèn)題 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條 “ 勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位 被安排 到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?20 工作年限時(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限 ” 。 第五章 . 關(guān)于勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)建議 【法律法規(guī)】 《勞動(dòng)合同法》第 57條 — 67條規(guī)定 （ 1）派遣單位設(shè)立條件：依照公司法設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于 50萬(wàn)元； （ 2）用工單位的義務(wù)： A:執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)； B:告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬； C:支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； D:對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； E:連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 （ 3）《勞動(dòng)合同法》第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照； 給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 【風(fēng)險(xiǎn)分析 】 用工單位需與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任 勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作崗位上實(shí)施。 2020年 12月 25日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委正式答復(fù)勞動(dòng)部： 輔助性：崗位須為企業(yè)非主管業(yè)務(wù)崗位； 替代性：正式員工臨時(shí)離開無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時(shí)代替； 臨時(shí)性：即勞務(wù)派遣期不得超過(guò) 6個(gè)月，凡企業(yè)用工超過(guò) 6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。 【應(yīng)對(duì)建議】 21 由于需承擔(dān)連帶責(zé)任，使用勞務(wù)派遣工應(yīng)謹(jǐn)慎； 如需使用勞動(dòng)派遣工，派遣協(xié)議中應(yīng)轉(zhuǎn)移用工的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)顧（如可對(duì)勞務(wù)派遣工無(wú)條件退回） ； 要注意平時(shí)監(jiān)督勞務(wù)公司按時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保險(xiǎn)，以免承擔(dān)連帶責(zé)任。 第六章 . 關(guān)于加班的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)建議 此是目前勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中糾紛最多的一類。 ※【法律法規(guī)關(guān)于工作時(shí)間的規(guī)定】 ▲《勞動(dòng)法》第 38條規(guī)定 “ 用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息 1日 ” 。 第 39條 “ 企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法 ” 。 ▲勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工作制的審批辦法》。 ▲國(guó)務(wù)院《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（ 1995年 3月 25日） 第三條 “ 職工 每日工作 8小時(shí)，每周工作 40小時(shí) ” 第七條 “ 國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日 ” 。 ▲勞動(dòng)部《關(guān)于印發(fā)〈國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定〉問(wèn)題解答的通知》第一條 “ 問(wèn)：1995年 2月 17日《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》發(fā)布后，企業(yè)職工每周工作時(shí)間不超過(guò)40小時(shí)，是否一定要每周休息兩天： 答：有條件的企業(yè)應(yīng)盡可能實(shí)行職工每日工作 8小時(shí)、每周工作 40小時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行 標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，應(yīng)當(dāng)貫徹《規(guī)定》和貫徹《勞動(dòng)法》結(jié)合起來(lái)，保證職工每周工作時(shí)間不超過(guò) 40小時(shí)，每周至少休息 1天；有些企業(yè)還可以實(shí)行不定時(shí)工作制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法 ” 。 ※【與加班費(fèi)有關(guān)的法律規(guī)定】 ▲《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞 22 動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬： （ 1）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的 150%的工資報(bào)酬； （ 2）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的 200%的報(bào)酬； （ 3）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支 付不低于工資的 30%的工資報(bào)酬。 ▲《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定 “ 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的 ??” 。 ▲《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第三十九條規(guī)定 “ 勞動(dòng)者無(wú)法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果 ” 。 ▲《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條 “ 勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系 終止之日起一年內(nèi)提出 ” 。 ▲《勞動(dòng)合同法》第八十五條，安排加班不支付加班費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； ?? 逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 拖欠加班費(fèi)，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，無(wú)訴訟時(shí)效的限制。勞動(dòng)關(guān)系終止的，訴訟時(shí)效期間為一年（適用訴訟時(shí)效中斷）。 勞動(dòng)者有權(quán)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定，解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 提供考勤記錄及入職時(shí)間證明，是用人單位的