【文章內(nèi)容簡介】 。 ◆《勞動合同法》第 五十五條規(guī)定 “ 用人單位與職工個人簽訂的勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準，不得低于集體合同或?qū)ｍ椉w合同的規(guī)定 ” ◆勞動和社會保障部《集體合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定 “ 職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協(xié)商代表職責之時，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同： （一）嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的； （二）嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的； （三）被依法追究刑事責任的。 職工一方協(xié)商代表履行協(xié)商代表職責期間，用人 單位無正當理由不得調(diào)整其工作崗位 ” 【風險分析】 集體勞動合同對全體員工適用。用人單位與職工個人簽訂的勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準，不得低于集體合同或?qū)ｍ椉w合同的規(guī)定。 《集體合同》生效后如要變更或解除仍需履行集體協(xié)商程序及報送程序。 用人單位不能隨意解除職工一方協(xié)商代表的勞動合同和隨意調(diào)整其工作崗位。 【應(yīng)對建議】 16 勞動合同法并不是強制性要求簽訂，在可能的情況下，建議不簽訂此集體合同。 如政府勞動主管部門要求必須簽訂，則應(yīng)嚴格審核集體合同的內(nèi)容與公司的現(xiàn)有的規(guī)章制度及勞動管 理體制是否存在沖突，不能認為是政府的文本而就不加審核輕易簽訂。 （五）關(guān)于試用期問題 【法律法規(guī)】 ◆《勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期 限。 ◆《勞動合同法》第二十條： “ 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 ” ◆《勞動合同法實施條例》第十五條： “ 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的 80%，或者不得低于勞動合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 ” ◆《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資標準，按已 經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金 ” 。 【實踐誤區(qū)及風險】 實踐中，用人單位往往隨便約定試用期，或以勞動者尚待考察或未提交轉(zhuǎn)正申請為由，單方延長試用期，但勞動合同法對試用期限做了嚴格限定，如果合同已經(jīng)約定了固定的試用期，則用人單位單方面變更試用期無效。 17 實踐中，用人單位往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。此種情況試用期不成立。 實踐中，很多用人單位在試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費，這也是一種誤解 。有權(quán)要求解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。 實踐中，有單位認為試用期內(nèi)可以隨意解雇員工。 違約法定試用期，將承擔賠償金（實際是支付 “ 雙倍工資 ” ） 【應(yīng)對建議】 要依法約定試用期； 不符合錄用條件的設(shè)定要全面，如勞動者在試用期內(nèi)公司擬解雇，則最好以 “ 被證明不符合錄用條件 ” 為理由。 根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費用。因此，要謹慎對待試用期的出 資培訓(xùn)。 四、關(guān)于崗位調(diào)整的法律風險及應(yīng)對建議 【法律法規(guī)】 ※法定可以調(diào)整崗位的情形 ◆《勞動合同法》第三十五條規(guī)定 “ 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式 ” 。 ◆《勞動合同法》第 40條 “ 勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后 不能從事原工作 ，也不能從事由用人單位另行安排的工作的 ” 。 “ 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn) 或者調(diào)整工作崗位 ，仍不能勝任工作的 ” ； “ 勞動合同 訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動合同 無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更 勞 動合同 內(nèi)容達成協(xié)議的 ” 。 ◆原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定 “ 用人單位與掌握商業(yè)秘 18 密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容 ” 。 【法律分析】 除了協(xié)商一致和前述幾種法定情形可以調(diào)整崗位外，用人單位不能隨意調(diào)整員工的工作崗位，否則，員工有權(quán)拒絕。企業(yè)以此理由解除勞動合同，會被認定為違法解除。 勞動合同中約定可以調(diào)整崗位的效力，目前存在爭議。（北京高院某超市 員工調(diào)動的案例）。但應(yīng)把握兩個原則： ◆雙方必須要有約定可以根據(jù)經(jīng)營需要調(diào)整崗位 ◆該調(diào)整應(yīng)保證充分合理性 【應(yīng)對建議】 可考慮在《勞動合同》補充協(xié)議中約定 “ 鑒于甲方項目的特殊性，乙方同意甲方可根據(jù)實際經(jīng)營需要，委派或調(diào)動乙方至甲方分公司、子公司或甲方的關(guān)聯(lián)公司工作，乙方對此無異議 ” 。 “ 甲方依照法律法規(guī)規(guī)定及本合同約定調(diào)整乙方工作崗位后，乙方同意由甲方按調(diào)整后的工作崗位勞動報酬標準向其支付勞動報酬 ” 。 勞動合同中的崗位，盡量約定的模糊。 承擔保密的人員，可考慮約定 “ 乙方勞動合同終止或解除前，甲 方有權(quán)根據(jù)保密工作需要提前 []個月通知乙方調(diào)整工作崗位、變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容，乙方對此無異議 ” 。 【與崗位有關(guān)的幾個問題】 放長假問題 【法律法規(guī)】 ◆《工資支付暫行規(guī)定》第十二條 “ 非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞 19 動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。 ◆勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》的通知（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號）第 58條規(guī)定：企業(yè)待工人員，由企業(yè)依據(jù)當?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費，生活費可以低于最低工資標準，下崗待工人員中重新就業(yè)的，企業(yè)應(yīng)停發(fā)其生活費。 【法律分析】 ◆上述規(guī)定，僅是規(guī)定離崗期間工資支付標準，目前法律法規(guī)并未對離崗的程序或條件進行規(guī)定。從法律上講，放長假離崗，仍屬于勞動合同的變更，需協(xié)商一致。 ◆如放長假員工接收，則雙方實際已達成合意。最好雙方簽訂一個書面的協(xié)議。 ◆如員工拒絕，則只能依據(jù)相關(guān) 法律規(guī)定解除合同。 末位淘汰問題 ◆不能作為直接解除合同的理由 ◆員工考核評價排在末位，并不必然表示員工 “ 不能勝任 ” 。要解除合同須具備下列條件：用人單位能證明勞動者不勝任工作；勞動者要經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，再次證明勞動者不勝任工作；要提前三十日通知勞動者。 競聘上崗問題 ※合同到期的競聘上崗； ※合同未到期的競聘上崗； 雙方合同中并未約定要求競聘方能獲得崗位，公司要求員工重新競聘上崗，在法律性質(zhì)上屬于單方面要求變更其與勞動者之間的正在履行的勞動合同，必須遵循協(xié)商一致的原則。否則，應(yīng)安排崗位（或另行 安排崗位）。 企業(yè)內(nèi)部調(diào)動的工作問題 《勞動合同法實施條例》第十條 “ 勞動者非因本人原因從原用人單位 被安排 到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)?20 工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限 ” 。 第五章 . 關(guān)于勞務(wù)派遣用工的法律風險及應(yīng)對建議 【法律法規(guī)】 《勞動合同法》第 57條 — 67條規(guī)定 （ 1）派遣單位設(shè)立條件：依照公司法設(shè)立，注冊資本不得少于 50萬元； （ 2）用工單位的義務(wù)： A:執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護； B:告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； C:支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； D:對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)； E:連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。 （ 3）《勞動合同法》第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照； 給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任 【風險分析 】 用工單位需與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任 勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性工作崗位上實施。 2020年 12月 25日，全國人大常委會法工委正式答復(fù)勞動部： 輔助性：崗位須為企業(yè)非主管業(yè)務(wù)崗位； 替代性：正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時代替； 臨時性：即勞務(wù)派遣期不得超過 6個月，凡企業(yè)用工超過 6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工。 【應(yīng)對建議】 21 由于需承擔連帶責任，使用勞務(wù)派遣工應(yīng)謹慎； 如需使用勞動派遣工，派遣協(xié)議中應(yīng)轉(zhuǎn)移用工的相關(guān)風險顧（如可對勞務(wù)派遣工無條件退回） ； 要注意平時監(jiān)督勞務(wù)公司按時足額支付勞動報酬和勞動保險，以免承擔連帶責任。 第六章 . 關(guān)于加班的法律風險及應(yīng)對建議 此是目前勞動爭議案件中糾紛最多的一類。 ※【法律法規(guī)關(guān)于工作時間的規(guī)定】 ▲《勞動法》第 38條規(guī)定 “ 用人單位應(yīng)當保證勞動者每周至少休息 1日 ” 。 第 39條 “ 企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法 ” 。 ▲勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工作制的審批辦法》。 ▲國務(wù)院《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》（ 1995年 3月 25日） 第三條 “ 職工 每日工作 8小時，每周工作 40小時 ” 第七條 “ 國家機關(guān)、事業(yè)單位實行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實際情況靈活安排周休息日 ” 。 ▲勞動部《關(guān)于印發(fā)〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉問題解答的通知》第一條 “ 問：1995年 2月 17日《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》發(fā)布后，企業(yè)職工每周工作時間不超過40小時，是否一定要每周休息兩天： 答：有條件的企業(yè)應(yīng)盡可能實行職工每日工作 8小時、每周工作 40小時這一標準工時制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行 標準工時制度的，應(yīng)當貫徹《規(guī)定》和貫徹《勞動法》結(jié)合起來，保證職工每周工作時間不超過 40小時，每周至少休息 1天；有些企業(yè)還可以實行不定時工作制、綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法 ” 。 ※【與加班費有關(guān)的法律規(guī)定】 ▲《勞動法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當按照下列標準支付勞 22 動者正常工作時間工資的工資報酬： （ 1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的 150%的工資報酬； （ 2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的 200%的報酬； （ 3）法定休假日安排勞動者工作的，支 付不低于工資的 30%的工資報酬。 ▲《勞動合同法》第三十八條規(guī)定 “ 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的 ??” 。 ▲《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第三十九條規(guī)定 “ 勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當承擔不利后果 ” 。 ▲《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條 “ 勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系 終止之日起一年內(nèi)提出 ” 。 ▲《勞動合同法》第八十五條，安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償； ?? 逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。 【風險分析】 拖欠加班費，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，無訴訟時效的限制。勞動關(guān)系終止的，訴訟時效期間為一年（適用訴訟時效中斷）。 勞動者有權(quán)依據(jù)《勞動合同法》第三十八條未足額支付勞動報酬的規(guī)定，解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。 提供考勤記錄及入職時間證明，是用人單位的