【正文】 “ 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動 5 合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 第二章 . 關(guān)于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 【法律法規(guī)】 ◆《勞動合同法》第八條： “ 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者 工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。建議有條件的單位應(yīng)履行民主和公示程序。 因勞動合同法規(guī)定修訂規(guī)定制度也需履行前述民主程序和公示程序，因此，用人單位在制訂規(guī)章制度時，應(yīng)盡量保證該規(guī)章制度的全面、具體，以保證其長期適用性。 ※從舉證角度考慮，不推薦公司網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法和公告欄張貼法，因為這三種方式產(chǎn)生爭議時，舉證較困難。司法實踐中經(jīng)常發(fā)生即使員工的違紀行為本已經(jīng)達 到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同條件，但往往由于用人單位無法提供已經(jīng)公示或告知勞動者的證據(jù)，而導(dǎo)致案件敗訴 (案例 :某員工私開公車違反規(guī)章制度案 )。 要以適當(dāng)?shù)姆绞焦疽?guī)章制度或?qū)⒁?guī)章制度告知勞動者。 因此，有條件的單位可以考慮組建工會，發(fā)揮工會的積極作用，并應(yīng)建立職工代表大會、并保留職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。 對舊的規(guī)章制度應(yīng)及時進行合法性審查（內(nèi)容及程序合法），對不合法的應(yīng)及時進行修訂或刪除； 規(guī)章制度的修改要履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。 規(guī)章制度違反法律法規(guī)，給勞動者造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ※ “ 民主程序 ” 要符合《勞動合同法》第四條的規(guī)定。如果規(guī)章制度不合法，會使公司管理陷入被動。 ” ◆《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條 “ 用人單位依據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制訂的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù) ” 。 ” ◆《勞動合同法》第八十條： “ 規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告； 給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 ◆《勞動合同法》第四條： “ 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 1 目 錄 第一章 . 關(guān)于規(guī)章制度的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 ........................................................... 2 第二章 . 關(guān)于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 .................................................... 4 第三章 . 關(guān)于不轉(zhuǎn) 入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用。 ......................................... 9 第四章 . 關(guān)于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 ........................................... 11 第五章 . 關(guān)于勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 .................................................. 20 第六章 . 關(guān)于加班的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 ................................................................ 21 第七章 . 關(guān)于勞動合同解除與終止的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 ....................................... 24 第八章 . 勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的幾個問題 ......................................................... 32 2 第一章 . 關(guān)于規(guī)章制度的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 【法律法規(guī)】 ◆《勞動法》第四條規(guī)定 “ 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù) ” 。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動 者。 ” ◆《勞動合同法》第三十八條： “ 用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定， 損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同 ，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。 規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部的 “ 法律 ” ，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。根據(jù)《勞動合同法》第四條、以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合 “ 民主程序制定 ” 、 “ 合法 ” ， “ 公示 ” 三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)和企業(yè)對員工進行管理的依據(jù)。 ※ “ 合法 ” ：內(nèi)容合法、程序合法 3 ※ “ 公示 ” ：進行公開的公示或告知勞動者 不合法的規(guī)章制度，在勞動仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，公司依據(jù)該不合法的規(guī)章制度對勞動者進行處分將不產(chǎn)生法律效力。 規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以單方解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金（※如員工手冊中關(guān)于年休假時間的規(guī)定）。 具體流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。 制訂和修改的規(guī)章制度內(nèi)容須合法，不得與法律法規(guī)及規(guī)章相沖突，不能損害勞動者利益。 按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動者公示或告知勞動者才對勞動者產(chǎn)生約束力。 關(guān)于公示的方法，主要有以下幾種： （ 1）員工手冊、規(guī)章制度發(fā)放法（由員工簽領(lǐng)確認，可能的情況下直接在規(guī)章制度背面直接簽字） （ 2）規(guī)章制度培訓(xùn)法（保留培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、簽到的記錄）； 4 （ 3）列入勞動合同附件法（將重要的規(guī)章制度作為勞動合同的一個附件予以履行）； （ 4）入職登記聲明法（在入職登記表中聲明已知曉并同意遵守公司的規(guī)章制度）； （ 5）公 司網(wǎng)站公布法； （ 6）電子郵件通知法； （ 7）公告欄張貼法；（應(yīng)有視頻資料和工會等的證明）； （ 8）規(guī)章制度考試法（保留員工試卷）。 ※為保證通知的有效性，建議前述幾種公示方法應(yīng)結(jié)合使用，不建議使用單一的公示方法。 1：集團公司規(guī)章制度對子公司的效力 問題 目前沒有法律規(guī)定，勞動部有一個征求意見稿，仍要求履行《勞動合同法》第四條的程序。 新員工對已存在的規(guī)章制度是否自然適用問題。 ” ◆《勞動合同法》第二十六條： “ 以欺詐手段使對方在違 背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。 ” ◆《勞動合同法》第三十八條：因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。 【法律分析】 在招聘和錄用環(huán)節(jié)， 用人單位應(yīng)履行向勞動者的告知義務(wù)，勞動者應(yīng)履行向企業(yè)如實說明的義務(wù)。 從《勞動合同法》第八條的內(nèi)容看，企業(yè)的告知內(nèi)容是比較廣泛的，基本上涵蓋了工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況等勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，而勞動者的告知義務(wù)相對少很多，只限于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關(guān)系的情況，勞動者可以 不回答。（案例 :某員工在兩家公司任職案） ◆招聘及錄用環(huán)節(jié)，如未明確錄用條件，將會導(dǎo)致試用期欲解除合同證據(jù)不充分。 【應(yīng)對建議】 要嚴格履行用人單位的告知義務(wù)，對于特殊情況（如職業(yè)危害 ）要保證告知的真實性。 或在勞動合同補充協(xié)議中約定： “ 甲方在正式簽訂《勞動合同書》前，已如實向乙方告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬及甲方規(guī)章制度等具體情況，并對乙方要求了解的其他情況給予了答復(fù)。 招用勞動者時，要求 其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。 實踐中還要注意核實員工的資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷等，進行適度的調(diào)查。 (案例 :某員工隱瞞其從業(yè)經(jīng)歷案 ) 如可在勞動合同補充協(xié)議中約定 “ 乙方保證在就職于甲方前，已與其他單位解除勞動關(guān)系，不存在未解除勞動關(guān)系而就職于甲方的情形，并且沒有與其他單位未解決的糾紛。因而乙方在甲方公司工作任何知識的使用，均與以前單位無關(guān)，乙方承擔(dān)甲方交付的任何任務(wù)，均不會侵犯以前單位的商業(yè)秘密，不會侵犯原單位的利益 ” 。 ※在入職登記表中，應(yīng)增加員工聲明一欄，要求員工聲明： 本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷、通訊地址等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。 建議在勞動合同補充協(xié)議中增加 “ 乙方確認為其通訊地址。 《勞動合同書》及本補充協(xié)議項下的全部聲明、文件、信件和通知等，乙方應(yīng)當(dāng)親自到甲方處簽署并領(lǐng)取，確有特殊原因不能親自領(lǐng)取的，乙方可以委托甲方的其他員工代為領(lǐng)取，代領(lǐng)人憑乙方出具的授權(quán)委托書，可以代乙方領(lǐng)取上述文件資料。通知以郵寄形式發(fā)出的，發(fā)出后三日視為送達。 注意女職工隱瞞懷孕情 況。而用人單位如解除合同，需有證據(jù)證明不符合錄用條件?？梢栽谡衅笍V告中予以明確，也可在決定錄用時，要求員工對錄用條件予以簽署確認。 要注意保留員工不符合要求或工作存在錯誤的證據(jù)。 勞動者信 息檔案（包括個人信息資料、勞動合同、 培訓(xùn) 記錄、獎懲記錄、工資臺帳、用工名冊等）不但是企業(yè)對勞動者進行有效管理的依據(jù)，很多資料如勞動合同、工資臺帳、職工名冊等還是法律規(guī)定企業(yè)必須建立和保留的資料。 第四條用人單位因特殊原回，確需聘用退休人員的，必須按隸屬關(guān)系報勞動、人事部 門批準。在批準的聘用期限內(nèi)，被聘用的退休人員的退休金、醫(yī)療費等有關(guān)待遇原支付單位停發(fā)，均由用人單位負責(zé)支付，聘用期滿經(jīng)審批機關(guān)核準，原單位方可恢復(fù)支付其有關(guān)待遇。各地應(yīng)采取適當(dāng)?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù) ?? 離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行 。 ” 【法律分析】 因勞動法及勞動合同法，對于退休人員的聘用是否仍屬于勞動者，是否仍適用勞動法和勞動合同法沒有明確規(guī)定，司法 實踐中產(chǎn)生爭議。 因大連市文件明確規(guī)定不得聘用退休人員，如必需聘用需報批，將來產(chǎn)生相關(guān)責(zé)任時，勞動部門會以用人單位違反規(guī)定為由，要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。建議不聘用此類人員。 聘用協(xié)議內(nèi)容應(yīng)全面，對于傷亡、協(xié)議解除、患病、解除是否需支付賠償?shù)?內(nèi)容應(yīng)明確約定。 第六條離崗人員在用人單位聘用期間因工傷亡的， 聘用單位應(yīng)參照大連市城鎮(zhèn)職工工傷保險有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)有關(guān)費用 。 ◆勞動和社會保障部《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問 題的意見》第一條規(guī)定 “ 職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。 ” 【風(fēng)險分析】 職工發(fā)生工傷，聘用單位需承擔(dān)賠償責(zé)任，社保機構(gòu)將不予賠償。 未經(jīng)原單位同意，給原單位造成損失，聘用單位將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 【應(yīng)對建議】 建議不聘用此類人員。并可考慮購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責(zé)條款約定，避免發(fā)生免賠情況）。 第三章 . 關(guān)于不轉(zhuǎn)入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用。 ◆因繳納保險是用人單位的法定義務(wù)，存在員工依據(jù)《勞動合同法》第三十八條，以企業(yè)未繳納保險為由解除勞動合同。 ◆勞動監(jiān)察部門和公積金管理部門進行行政處罰的風(fēng)險 。（※注意：此種承諾效力存在問題） 如可考慮在勞動合同補充協(xié)議中約定： （ 1）乙方在此確認：因乙方自身原因，乙方在勞動合同期內(nèi) ,不能將社會勞動保險等手續(xù)轉(zhuǎn)入甲方。同時乙方承諾如因其自行繳納社會保險和公積金、以及無法將前述保險等手續(xù)轉(zhuǎn)入甲方而產(chǎn)生的責(zé)任及損失，由其自行承擔(dān)，與甲方無關(guān)。甲方每月在向乙方支付勞動報酬后，乙方應(yīng)及時繳納各種社會保險和公積金等，如因未繳納或未及時繳納而產(chǎn)生的責(zé)任，均由乙方自行承擔(dān)。 如在本合同履行過程中，甲方開始為乙方繳納各種社會保險及公積金的，則自開始繳納之日起，乙方的每月勞動報酬予以調(diào)整，調(diào)整后的勞動報酬標準為：本協(xié)議約定的勞動報酬金額扣除按規(guī)定應(yīng)為乙方繳納的各種社會保險費用、公積金和應(yīng)支付乙方的采暖費后的余額。同時，乙方在此聲明，乙方已明確告知 其親屬，保證其親屬不向甲方追索相關(guān)責(zé)任及費 11 用。 （四）關(guān)于農(nóng)民工的聘用 現(xiàn)有法律規(guī)定，納入正式員工對待，無 “ 臨時工 ” 的說法，僅是繳納保險，現(xiàn)僅可交納兩險。 某些適用于農(nóng)民工的崗位，可考慮采取外包的用