【正文】 25 第三種情況：用人單位單方面解除勞動(dòng)合同 《勞動(dòng)合同法》第三十九所規(guī)定的無(wú)需通知即可解除勞動(dòng)合同的情形（ 不支付補(bǔ)償金） （ 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （ 2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （ 3）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （ 4）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （ 5）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使 勞動(dòng)合同 無(wú)效的； （ 6）被依法追究刑事責(zé)任的。（※用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金） （ 1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行 安排的工作的； （ 2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （ 3） 勞動(dòng)合同 訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動(dòng)合同 無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更 勞動(dòng)合同 內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（※用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金） （ 1）規(guī)模和程序：需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方 案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，可以裁減人員； （ 2）可以裁減人員的四種情形： A、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； B、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的； C、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更 勞動(dòng)合同 后，仍需裁減人員的； 26 D、其他因 勞動(dòng)合同 訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使 勞動(dòng)合同 無(wú)法履行的。 ?? 用人 單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì) ” 。 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 ◆《勞動(dòng)合同法》第四十八條、第八十七條規(guī)定：用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的 2倍。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。 ◆用人單位的解除合同通知應(yīng)送達(dá)對(duì)方，對(duì)方不接收的，應(yīng)及時(shí)通過(guò)特快專(zhuān)遞或公證等方式進(jìn)行送達(dá)。實(shí)踐中許多情況下，當(dāng)協(xié)商一致時(shí)，有的勞動(dòng)者同意不支付補(bǔ)償金或少支付補(bǔ)償金，但由于沒(méi)有協(xié)議進(jìn)行約定，導(dǎo)致合同解除后，又向公司追索補(bǔ)償金。 ◆如是用人單位提出，且勞動(dòng)者也同意的，建議簽署勞動(dòng)合同解除協(xié)議書(shū)，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定，內(nèi)容上要體現(xiàn)雙方再無(wú)其他勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者不再向用人單位主張任何責(zé)任和費(fèi)用。 勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同時(shí)的糾紛 主要情況體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第 38條：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的。 【應(yīng)對(duì)建議】 ◆應(yīng)保證及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，特別是加班費(fèi)，一旦欠付，就給欲離開(kāi)公司的員工提供了一個(gè)解除勞動(dòng)合同的合法理由。 （ 1）員工試用期不符合錄用條件的 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 許多人認(rèn)為，試用期可以隨時(shí)辭退員工，實(shí)際上此種做法不符合法律規(guī)定 【應(yīng)對(duì)建議】 ◆用人單位在試用期欲解除合同，必須要有勞動(dòng)者 “ 不符合錄用 ” 條件的證據(jù)，否則，勞動(dòng)者有權(quán)向公司進(jìn)行索賠 或要求繼續(xù)履行合同。 28 ◆應(yīng)注意加強(qiáng)試用期的考核，以及招聘、錄用環(huán)節(jié)錄用條件的確定。 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 ◆由于企業(yè)規(guī)章制度或勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議中未對(duì) “ 嚴(yán)重 ” 的情形作出規(guī)定，或沒(méi)有相樣證據(jù)支持，僅憑用人單位主管領(lǐng)導(dǎo)主管意見(jiàn)決定，導(dǎo)致以此兩條理由解除勞動(dòng)合同時(shí)，依據(jù)不足，最終不被法院認(rèn)可。 ◆必須收集并保留員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，盡量采用書(shū)證形式，如 違紀(jì)員工的 “ 檢討書(shū) ” 、 “ 求情書(shū) ” 、 “ 申辯書(shū) ” 、違紀(jì)情況說(shuō)明等； 有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書(shū)等； 其他員工及知情者的證詞（證詞的有效性）； 工會(huì)的書(shū)面意見(jiàn)； 有關(guān)事件涉及的物 證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時(shí)照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時(shí)間年月日時(shí)）； 有關(guān)視聽(tīng)資料（如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像）； 政府有關(guān)部門(mén)的處理意見(jiàn)、處理記錄及證明等。 ※不能從事原工作需經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn) （ 5）勞動(dòng)者不能勝 任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （※是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或同工種、同崗位人員的工作量。 （※是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等） 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 ◆此三種情況下解除勞動(dòng)合同，產(chǎn)生的糾紛，主要是用人單位不能提出勞動(dòng)者不能勝任工作 的證據(jù)，以及未能給員工另行安排或調(diào)整 適當(dāng) 工作崗位，而直接解除勞動(dòng)合同，導(dǎo)致不被司法機(jī)構(gòu)認(rèn)可。 【應(yīng)對(duì)建議】 ◆選擇額外支付一個(gè)月工資解除比提前三十日以書(shū)面形式通知再解除風(fēng)險(xiǎn)小得多 經(jīng)濟(jì)成本相同：提前三十日以書(shū)面形式通知的，勞動(dòng)合同三十日屆滿(mǎn)后解除，這三十日內(nèi)用人單位仍需支付工資，和額外支付一個(gè)月工資成本一樣。第二種方式下，用人單位支付了一個(gè)月工資后可立即解除勞動(dòng)合同，解除后不會(huì)再產(chǎn)生用工風(fēng)險(xiǎn) ◆應(yīng)制訂考核制度，加強(qiáng)日常的考核（如可按月或季進(jìn)行），對(duì)于考核不合格或排位低的員工，可能的情況下，盡量要求員工簽字確認(rèn)，或通過(guò)談話(huà)記錄、或員工自己主動(dòng)提出下一步工作打算及進(jìn)步要求等形式，保存考核結(jié)果記錄。但另行安排及培訓(xùn)的過(guò)程，應(yīng)保存相關(guān)證據(jù)（ 如要求員工寫(xiě)培訓(xùn)申請(qǐng)、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)出具的證明等）。 【應(yīng)對(duì)建議】 ◆制作解除勞動(dòng)合同通知書(shū)應(yīng)規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，避免使用 “ 開(kāi)除 ” 等不準(zhǔn)確的用詞。 ◆當(dāng)被解雇員工拒絕簽收解除勞動(dòng)合同通知書(shū)時(shí)，解 除通知書(shū)是不發(fā)生法律效力的，為防止出現(xiàn)上述情況，可以在勞動(dòng)合同中增加一個(gè)條款： “ 甲方有關(guān)書(shū)面文件、通知無(wú)法直接送達(dá)給乙方時(shí)，乙方確認(rèn)勞動(dòng)合同中所填寫(xiě)的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。 【限制解除合同的情形】 第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除 勞動(dòng)合同 ： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查 ，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； ※工傷 1— 10級(jí)，不得解除，但 710級(jí)合同期滿(mǎn)時(shí)用人單位可以提出終止。 【勞動(dòng)合同的終止】 【法律法規(guī)】 《勞動(dòng)合同法》第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止： （ 1）勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的； ※此種情況下，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂外，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；自 2020年 1月 1日起計(jì)算。 （ 3）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；※不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 【應(yīng)對(duì)建議】 ◆遼寧省勞動(dòng)合同 規(guī)定，用人單位終止合同應(yīng)提前 30天通知，如不通知，應(yīng)支付一個(gè)月的工資補(bǔ)償。 對(duì)終止勞動(dòng)合同的限制： 勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。 ※《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定： （ 1）因 工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)的，喪失勞動(dòng)能力，保留勞動(dòng)關(guān)系； 32 （ 2）因工致殘被鑒定為五、六級(jí)的，大部分喪失勞動(dòng)能力的，經(jīng)職工本人提出，可解除或終止勞動(dòng)關(guān)系； （ 3）因工致殘被鑒定為七級(jí)至十級(jí)的，部分喪失勞動(dòng)能力的，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)即終止。 第八章 . 勞動(dòng)人事管理中經(jīng)常發(fā)生的幾個(gè)問(wèn)題 （一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問(wèn)題 【法律法規(guī)】 ◆《勞動(dòng)合同法》第四十七條 “ 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn) 12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資。 例 1：某企業(yè)與某員工簽訂《勞動(dòng)合同書(shū)》，合同期限為： 2020年 11月 1日至 2020年 10月 31日，月勞動(dòng)報(bào)酬為 1萬(wàn)元。 2353 3 = （ 2） 2020年 11月 1日 — 12月 31 日， 2個(gè)月，按 1年計(jì)算， 1萬(wàn)元進(jìn)行補(bǔ)償； 2020年 1月 1日 — 2020年 1月 31日， 1年零 2個(gè)月，按 1年半計(jì)算，月補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為社平工資的 3倍。 【法律提示】 注意高薪人員的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)； 非高薪人員無(wú)最 長(zhǎng) 12 年的限制。 患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百 。 直系親屬的一次性救濟(jì)費(fèi)：十個(gè)月的上年度大連市社會(huì)平均工資，一次性支付。 34 （四）關(guān)于醫(yī)療期問(wèn)題 《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》 第二條 醫(yī)療期是指企業(yè)職工因息病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。 (二 )實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月；五年以上十年以下的為九個(gè)月；十年以上十五年以下的為十二個(gè)月；十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月；二十年以上的為二十四個(gè)月。 ◆某些特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等），在 24個(gè)月不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門(mén)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)醫(yī)療期 第六條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度 鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定。 第七條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿(mǎn)，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定。 （五）勞動(dòng)合同中的約定解除問(wèn)題 《勞動(dòng)合同法》第 87條規(guī)定 “ 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同 的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金 ” 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第 13條規(guī)定 “ 用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他終止勞動(dòng)合同的條件 ” 。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動(dòng)者本人的工資中扣除。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資 標(biāo)準(zhǔn)支付 ” 。 （七）原勞動(dòng)合同中違約金條款的效力問(wèn)題 《勞動(dòng)合同法》第九十七條規(guī)定：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行。 （八）關(guān)于年休假問(wèn)題 《職工帶薪年休假條例》 第三條職工累計(jì)工作已滿(mǎn) 1年不滿(mǎn) 10年的，年休假 5天；已滿(mǎn) 10年不滿(mǎn) 20年的，年休 36 假 10天；已滿(mǎn) 20年的，年休假 15天。 第四條職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假： （一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的； （二）職工請(qǐng)事假累計(jì) 20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的； （三）累計(jì)工作滿(mǎn) 1年不滿(mǎn) 10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì) 2個(gè)月以上的； （四）累計(jì) 工作滿(mǎn) 10年不滿(mǎn) 20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì) 3個(gè)月以上的； （五）累計(jì)工作滿(mǎn) 20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì) 4個(gè)月以上的。年休假在 1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。 （九）關(guān)于集體 降薪問(wèn)題 ◆《勞動(dòng)合同法》第四條用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 本辦法所稱(chēng)工資協(xié)議，是指專(zhuān)門(mén)就工 資事項(xiàng)簽訂的專(zhuān)項(xiàng)集體合同。 ◆《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定 “ 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。 37 （十）關(guān)于舉證責(zé)任倒置問(wèn)題 ◆最高院司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑谑龡l規(guī)定 “ 因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任 ” 。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果 ” 。 ※舉證責(zé)任倒置對(duì)人力資源管理人員的法律合同知識(shí)、證據(jù)意識(shí)提出了新的要求，企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)在招聘、簽約履約及解除、終止整個(gè)過(guò)程中，充分理解法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格按法律約定處理相關(guān)事務(wù)，同時(shí)對(duì)相關(guān)過(guò)程事實(shí)進(jìn)行證據(jù)創(chuàng)制收集、固定，要注意加強(qiáng)人力資源管理人員的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和證據(jù)意識(shí)。在糾紛處理過(guò)程中處于有