【正文】 十條規(guī)定 “ 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同 ” 。 《勞動合同法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報酬。并應(yīng)注意簽署后的復(fù)核。 （二）勞動合同期滿后未續(xù)簽?zāi)芊窠K止勞動關(guān)系問題 【法律法規(guī)】 ◆最高人民法院《司法解釋》第十六條規(guī)定 “ 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù) 履行勞動合同。該規(guī)定中的 “ 終止 ” ，是指勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的 ，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實(shí)上的勞動關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。 14 （三）關(guān)于無固定期限合同的簽訂 【法律法規(guī)】 ◆《勞動合同法》第十四條規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： (一 )勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； (二 )用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； (三 )連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的 情形，續(xù)訂勞動合同的 ” 。 不簽訂，將面臨支付雙倍工資的風(fēng)險。 合理運(yùn)用勞動合同的變更技巧，可以通過變更方式延長勞動合同期限。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論 ” 。 《集體合同》生效后如要變更或解除仍需履行集體協(xié)商程序及報送程序。 （五）關(guān)于試用期問題 【法律法規(guī)】 ◆《勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期 限。 【實(shí)踐誤區(qū)及風(fēng)險】 實(shí)踐中，用人單位往往隨便約定試用期，或以勞動者尚待考察或未提交轉(zhuǎn)正申請為由，單方延長試用期，但勞動合同法對試用期限做了嚴(yán)格限定，如果合同已經(jīng)約定了固定的試用期，則用人單位單方面變更試用期無效。有權(quán)要求解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，要謹(jǐn)慎對待試用期的出 資培訓(xùn)。 “ 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn) 或者調(diào)整工作崗位 ，仍不能勝任工作的 ” ； “ 勞動合同 訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動合同 無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更 勞 動合同 內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的 ” 。 勞動合同中約定可以調(diào)整崗位的效力，目前存在爭議。 勞動合同中的崗位，盡量約定的模糊。 ◆勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》的通知（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號）第 58條規(guī)定：企業(yè)待工人員，由企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費(fèi)，生活費(fèi)可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，下崗待工人員中重新就業(yè)的，企業(yè)應(yīng)停發(fā)其生活費(fèi)。最好雙方簽訂一個書面的協(xié)議。 競聘上崗問題 ※合同到期的競聘上崗； ※合同未到期的競聘上崗； 雙方合同中并未約定要求競聘方能獲得崗位，公司要求員工重新競聘上崗，在法律性質(zhì)上屬于單方面要求變更其與勞動者之間的正在履行的勞動合同，必須遵循協(xié)商一致的原則。 第五章 . 關(guān)于勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 【法律法規(guī)】 《勞動合同法》第 57條 — 67條規(guī)定 （ 1）派遣單位設(shè)立條件：依照公司法設(shè)立，注冊資本不得少于 50萬元； （ 2）用工單位的義務(wù)： A:執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)； B:告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； C:支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； D:對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； E:連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 第六章 . 關(guān)于加班的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議 此是目前勞動爭議案件中糾紛最多的一類。 ▲國務(wù)院《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》（ 1995年 3月 25日） 第三條 “ 職工 每日工作 8小時，每周工作 40小時 ” 第七條 “ 國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。 ※【與加班費(fèi)有關(guān)的法律規(guī)定】 ▲《勞動法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞 22 動者正常工作時間工資的工資報酬： （ 1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的 150%的工資報酬； （ 2）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的 200%的報酬； （ 3）法定休假日安排勞動者工作的，支 付不低于工資的 30%的工資報酬。 ▲《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條 “ 勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系 終止之日起一年內(nèi)提出 ” 。 勞動者有權(quán)依據(jù)《勞動合同法》第三十八條未足額支付勞動報酬的規(guī)定，解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 23 【應(yīng)對建議】 公司的考勤管理制度中應(yīng)明確：加班需履行一定的審批程序，否則，不視為公司安排加班。 考勤記錄應(yīng)采取可行的方式，盡量每月要求員工確認(rèn)一次。 ※應(yīng)注意打卡機(jī)、考勤機(jī)的及 時關(guān)閉 。 應(yīng)調(diào)整工資單中所支付的款項(xiàng)類別，建議僅體現(xiàn)：基本工資 +加班工資 +法定補(bǔ)貼，每月的加班工資應(yīng)與每月根據(jù)考勤記錄計(jì)算的加班工資應(yīng)相一致或高于實(shí)際加班工資。 考勤管理要規(guī)范，特別是保安記錄等，不能讓保安人員隨便填寫。 第二種情況：勞動者單方解除 ◆《勞動合同法》第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。 25 第三種情況：用人單位單方面解除勞動合同 《勞動合同法》第三十九所規(guī)定的無需通知即可解除勞動合同的情形（ 不支付補(bǔ)償金） （ 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （ 2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （ 3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （ 4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （ 5）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使 勞動合同 無效的； （ 6）被依法追究刑事責(zé)任的。（※用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金） （ 1）規(guī)模和程序：需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方 案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員； （ 2）可以裁減人員的四種情形： A、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； B、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； C、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更 勞動合同 后，仍需裁減人員的； 26 D、其他因 勞動合同 訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使 勞動合同 無法履行的。 【風(fēng)險分析】 ◆《勞動合同法》第四十八條、第八十七條規(guī)定：用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的 2倍。 ◆用人單位的解除合同通知應(yīng)送達(dá)對方，對方不接收的，應(yīng)及時通過特快專遞或公證等方式進(jìn)行送達(dá)。 ◆如是用人單位提出，且勞動者也同意的，建議簽署勞動合同解除協(xié)議書，對相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定，內(nèi)容上要體現(xiàn)雙方再無其他勞動爭議，勞動者不再向用人單位主張任何責(zé)任和費(fèi)用。 【應(yīng)對建議】 ◆應(yīng)保證及時足額支付勞動報酬，特別是加班費(fèi)，一旦欠付，就給欲離開公司的員工提供了一個解除勞動合同的合法理由。 28 ◆應(yīng)注意加強(qiáng)試用期的考核，以及招聘、錄用環(huán)節(jié)錄用條件的確定。 ◆必須收集并保留員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，盡量采用書證形式，如 違紀(jì)員工的 “ 檢討書 ” 、 “ 求情書 ” 、 “ 申辯書 ” 、違紀(jì)情況說明等； 有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等； 其他員工及知情者的證詞（證詞的有效性）； 工會的書面意見； 有關(guān)事件涉及的物 證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時間年月日時）； 有關(guān)視聽資料（如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像）； 政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。 （※是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等） 【風(fēng)險分析】 ◆此三種情況下解除勞動合同，產(chǎn)生的糾紛，主要是用人單位不能提出勞動者不能勝任工作 的證據(jù)，以及未能給員工另行安排或調(diào)整 適當(dāng) 工作崗位，而直接解除勞動合同，導(dǎo)致不被司法機(jī)構(gòu)認(rèn)可。第二種方式下，用人單位支付了一個月工資后可立即解除勞動合同，解除后不會再產(chǎn)生用工風(fēng)險 ◆應(yīng)制訂考核制度，加強(qiáng)日常的考核（如可按月或季進(jìn)行），對于考核不合格或排位低的員工，可能的情況下，盡量要求員工簽字確認(rèn)，或通過談話記錄、或員工自己主動提出下一步工作打算及進(jìn)步要求等形式，保存考核結(jié)果記錄。 【應(yīng)對建議】 ◆制作解除勞動合同通知書應(yīng)規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，避免使用 “ 開除 ” 等不準(zhǔn)確的用詞。 【限制解除合同的情形】 第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除 勞動合同 ： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查 ，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； ※工傷 1— 10級，不得解除，但 710級合同期滿時用人單位可以提出終止。 （ 3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；※不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 對終止勞動合同的限制： 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。 第八章 . 勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的幾個問題 （一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問題 【法律法規(guī)】 ◆《勞動合同法》第四十七條 “ 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。 《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。 例 1：某企業(yè)與某員工簽訂《勞動合同書》，合同期限為： 2020年 11月 1日至 2020年 10月 31日，月勞動報酬為 1萬元。 【法律提示】 注意高薪人員的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)； 非高薪人員無最 長 12 年的限制。 直系親屬的一次性救濟(jì)費(fèi)：十個月的上年度大連市社會平均工資，一次性支付。 (二 )實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。 第七條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力的鑒定。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。 （七）原勞動合同中違約金條款的效力問題 《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。 第四條職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假： （一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的； （二）職工請事假累計(jì) 20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的； （三）累計(jì)工作滿 1年不滿 10年的職工，請病假累計(jì) 2個月以上的； （四）累計(jì) 工作滿 10年不滿 20年的職工，請病假累計(jì) 3個月以上的； （五）累計(jì)工作滿 20年以上的職工，請病假累計(jì) 4個月以上的。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。 本辦法所稱工資協(xié)議，是指專門就工 資事項(xiàng)簽訂的專項(xiàng)集體合同。 37 （十）關(guān)于舉證責(zé)任倒置問題 ◆最高院司法解釋（一）第十三條規(guī)定 “ 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任 ” 。 ※舉證責(zé)任倒置對人力資源管理人員的法律合同知識、證據(jù)意識提出了新的要求，企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)在招聘、簽約履約及解除、終止整個過程中，充分理解法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格按法律約定處理相關(guān)事務(wù)，同時對相關(guān)過程事實(shí)進(jìn)行證據(jù)創(chuàng)制收集、固定，要注意加強(qiáng)人力資源管理人員的風(fēng)險意識和證