【正文】 ore would suffice）；第四，解決了來自裝卸工人的對價問題(any difficulties about consideration moving from the stevedore were overing)?！稘h堡規(guī)則》第7條第2款將《海牙維斯比規(guī)則》第3條第2款的括號內(nèi)的內(nèi)容取消,是因為獨立合同人已經(jīng)成為實際承運人，沒有必要再用括號的形式明確將獨立合同人排除在外 ”喜馬拉雅條款”的沿革及理論基礎(chǔ)一兼評UNCITRAL《運輸法草案》”該款的規(guī)定與《海牙維斯比規(guī)則》第3條第2款規(guī)定惟一的不同是:《漢堡規(guī)則》取消了括號內(nèi)的“排除獨立合同人適用”的內(nèi)容。再后來，《漢堡規(guī)則》使“喜馬拉雅條款”發(fā)生了重要變化?！?“獨立合同人”是英美法上的概念，指在海上貨物運輸合同之外，以自己的身份與承運人訂立提供體力勞動合同的人，主要指裝卸公司、港口經(jīng)營人等。后來在《海牙維斯比規(guī)則》中“喜馬拉雅條款”的內(nèi)容被法定化，但明確將獨立合同人排除在外。自此判決作出后,承運人覺得受到了威脅，紛紛試圖通過運輸合同的規(guī)定來保護(hù)自己的利益，最典型的做法就是在合同中約定承運人的受雇人和代理人，在雇傭范圍內(nèi)可以享受承運人的一切權(quán)利和免責(zé)。同時還認(rèn)為,這種規(guī)定既可以是明示的也可以是默示的。因為在船票中包含了承運人可以對其雇傭人員的疏忽免責(zé)的“不負(fù)責(zé)任條款”，Adler女士向船長(Dickson先生) 及水手長提起侵權(quán)訴訟。Adler女士是Himalaya船上的一名乘客。[ 1955 ] 1 .。其次，“海運履約方”和“非海運履約方”共同構(gòu)成了“履約方”的完整概念，而履約承運人則可以包括陸上承運人 :[學(xué)文論文].大連:大連海事大學(xué),2006:1516.。根據(jù)公約的規(guī)定，只有承擔(dān)與貨物有關(guān)的義務(wù)的人才是履約方，比如海運承運人、碼頭裝卸工人、港口經(jīng)營人等；負(fù)責(zé)組織貨物運輸?shù)娜藢⒉辉俦灰暈楹＿\履約方，因此承擔(dān)輔助性的與貨物無關(guān)的義務(wù)的人，比如集裝箱堆場的保衛(wèi)部門、修船廠等，不屬于海運履約方。雖然“海運履約方”的概念是參照美國COGSA99（草案）中“履約承運人”的概念提出的，但是從當(dāng)事人的范圍來看，前者比后者要窄得多。”在該草案中，履約承運人包括了運輸合同下幾乎所有提供服務(wù)的人:從事海上運輸?shù)膶嶋H承運人、內(nèi)陸承運人、裝卸公司、港站經(jīng)營人、倉儲公司等等。美國COGSA99(草案)將承運人分為三類:契約承運人、履約承運人、海上承運人。相比較而言，《鹿特丹規(guī)則》就不一樣了，新公約采用了海運履約方的概念，將海運履約方行事的范圍明確界定為不僅局限于“運輸”，還包括在港口內(nèi)的貨物裝卸、保管和存儲，因此，《鹿特丹規(guī)則》采用海運履約方的概念避免了《漢堡規(guī)則》或是我國海商法由于概念上的不明確而對實際承運人是否包括港站經(jīng)營人、裝卸公司、倉儲公司等獨立合同人的爭論。換言之，當(dāng)承運人承擔(dān)貨物的運送卸載和交付時，裝卸工人在卸貨或交付貨物時造成了貨物損壞，則裝卸工人可享受合同規(guī)定的利益。但也有人認(rèn)為，“運輸”不僅包括海上航行，還包括海上航行前后的輔助工作，只要它是承運人在運輸合同下的義務(wù)，那么就很難將裝卸公司等排除在實際承運人的定義之外。其二、海運履約方與實際承運人在其實際履行的運輸部分，承擔(dān)著與承運人相同的責(zé)任和義務(wù)，享有相同的權(quán)利和豁免。由此可見，實際承運人應(yīng)具備三個條件:一是，實際承運人不是承托雙方貨物運輸合同的當(dāng)事人；二是，接受承運人的委托或其受托人的轉(zhuǎn)委托，即與承運人間簽訂的不是雇傭合同或者委托代理合同，而是一般的商業(yè)運輸合同；三是，實際從事了貨物運輸或部分運輸。包括對裝卸公司在合同范圍內(nèi)的作為或不作為負(fù)責(zé)。”具體地講,自承運人在裝港接管貨物時起,至卸港交付貨物時止,是承運人掌管貨物的全部時間。“實際承運人”,是指受承運人委托從事貨物運輸或部分貨物運輸?shù)娜魏稳?包括受托從事此項工作的任何其他人。理由在上述的獨立合同人與承運人的受雇人或代理人的區(qū)別中已有論述，此處不再重復(fù)。海上貨物運輸中的履約方與承運人之間存在的僅僅是一般的商業(yè)合同關(guān)系，海上貨物運輸中的海運履約方是承運人的獨立合同人或分合同人，從而與承運人區(qū)別開來。三、承運人與海運履約方的比較綜上所述，承運人是與托運人簽訂貨物運輸合同的人。如裝卸、倉儲、包裝、拼箱、港站經(jīng)營等都可能成為海運履約方的義務(wù)，受到公約的調(diào)整?！币簿褪钦f，如果履約方僅僅負(fù)責(zé)的是兩港之間的陸上運輸，那么將不被視為是海運履約方。最后，海運履約方必須對從起始港到目的港之間的貨物運輸負(fù)責(zé)。海運履約方可以將其承擔(dān)的合同義務(wù)的部分或全部轉(zhuǎn)讓或委托他人代為履行。其次，海運履約方必須直接或間接地全部或部分履行運輸合同項下承運人的核心義務(wù)，這正是法律設(shè)立海運履約方概念的本質(zhì)所在。第三，行為的自主程度不同。根據(jù)雇主責(zé)任和代理原則，承運人對其雇員或代理人在一定范圍內(nèi)的責(zé)任負(fù)責(zé)，在大多數(shù)情況下，托運人都可以直接起訴承運人?；谶@種獨立的商業(yè)合同，海運履約方以自己的名義承擔(dān)法律所規(guī)定的義務(wù)，同時也以自己的名義享受法律所賦予的權(quán)利。獨立合同人與承運人的雇員、代理人的區(qū)別在于:第一，海運履約方與承運人之間的關(guān)系在性質(zhì)上不同于承運人同其雇員或代理人的關(guān)系。通常僅指裝卸公司和其他提供與海上貨物運輸有關(guān)的岸上服務(wù)的人(如港口經(jīng)營人)。筆者認(rèn)為海運履約方中所指的獨立合同人是一個廣義的定義，即與承運人之間簽訂獨立的商業(yè)合同，而非雇傭合同的人。”從以上的定義可得出，首先，海運履約方必須是承運人以外的獨立合同人 獨立合同人的概念來源于英美法，指與承運人在海上貨物運輸合同之外另具有合同關(guān)系，為承運人完成使船舶適航工作的人員。二、海運履約方的定義和范圍《鹿特丹規(guī)則》第1條第7款規(guī)定:“‘海運履約方’是指凡在貨物到達(dá)船舶裝貨港至離開船舶卸貨港期間履行或者承諾履行承運人任何義務(wù)的履約方。《鹿特丹規(guī)則》第1條第6款(b)項規(guī)定:“‘履約方’不包括不是由承運人，而是由托運人、單證托運人、控制方或者收貨人直接或者間接委托的任何人。因此，海運承運人、裝卸公司、倉儲公司和港站經(jīng)營人、承運人的代理人及分合同人、履約方的代理人和分合同人以及符合條件的鐵路、公路、民航運輸企業(yè)等都屬于履約方的范疇。一方面為了盡可能的將履行運輸合同項下義務(wù)的責(zé)任主體都受到公約調(diào)整，另一方面又為了防止公約被無限制的擴大適用于除運輸合同之外的侵權(quán)、保管或其他非合同只訴中，最后形成的《鹿特丹規(guī)則》采用了折衷的辦法，將履約方的范圍界定在必須是履行運輸合同項下承運人核心義務(wù)的主體。在2002年UNCITRAL第35屆會議上，根據(jù)工作組的正式申請，該委員會核準(zhǔn)公約的適用范圍暫定為“門到門”運輸 A/，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組(運輸法)第九屆會議，第26一32段，紐約，2002年4月.，即“海運+其他”(maritime Plus)?！睆纳鲜龆x可以看出，《鹿特丹規(guī)則》中履約方的含義相當(dāng)廣泛，公約中的履約方不限于海上實際履行運輸或部分運輸?shù)娜?，也包括在陸上實際履行貨物的運輸、裝卸、保管和存儲的人，其范圍大于實際承運人。一、履約方的定義和范圍履約方是《鹿特丹規(guī)則》中的獨特概念，第一次規(guī)定在國際性法律文件中。光船承租人可以照同樣的方式推翻將其當(dāng)作承運人的任何推定。除非該登記所有人能夠證明于是運輸貨物時該船舶處于光船租用之中，且能夠指出該光船承租人及其地址，在這種情況下，推定該光船承租人為承運人。合同事項中應(yīng)該載明承運人的名稱，運輸單證或者電子運輸記錄中凡是與此不一致的有關(guān)承運人身份的其他信息一概無效。因此，承運人的識別不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照顯示在提單上的名字確定，而應(yīng)按照運輸合同的當(dāng)事人來確定。提單上的記載只是識別承運人的一個線索而不是唯一標(biāo)準(zhǔn)，承運人的識別最終還是要依靠運輸合同。幸好有多年的中外司法實踐，為正確識別承運人提供了行之有效的方法，但至今尚無統(tǒng)一結(jié)論。然而，僅憑“與托運人訂立運輸合同”這樣的定義并不能完全解決承運人的識別問題。因此在承運人的定義中加入“委托他人以本人名義”是沒有必要的，《鹿特丹規(guī)則》的定義刪除了這種表述?！薄稘h堡規(guī)則》關(guān)于承運人的定義是比較清楚的，即本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人?！堵固氐ひ?guī)則》對承運人的定義較之《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》，更加簡潔明確。船舶作為實際承運人的責(zé)任是通過對物訴訟（in rem）來實現(xiàn)的?！稘h堡規(guī)則》加入了“實際承運人”制度也有助于區(qū)分船東和承租人的責(zé)任，在《漢堡規(guī)則》下通常由承租人作為承運人，因為承租人是與托運人簽訂運輸合同的人，而實際運輸貨物的船東作為實際承運人。承運人與實際承運人都負(fù)有賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在此項責(zé)任范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任。根據(jù)《漢堡規(guī)則》第10條規(guī)定：“承運人將貨物運輸或者部分運輸委托給實際承運人履行的，承運人仍然應(yīng)當(dāng)依照本章規(guī)定對全部運輸負(fù)責(zé)。根據(jù)《漢堡規(guī)則》的第1條：“‘承運人’是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人。因此，對國際航運業(yè)現(xiàn)實上影響不大?！毒S斯比規(guī)則》是對《海牙規(guī)則》的修訂，但對于承運人的定義，《維斯比規(guī)則》沿用了《海牙規(guī)則》的規(guī)定，沒有做一絲的修改。然而，《海牙規(guī)則》沒有有關(guān)明確規(guī)定二者中哪一個是承運人的內(nèi)容，也沒有提供確定何者為承運人的方法。筆者認(rèn)為，該定義缺乏明確性。第二章《鹿特丹規(guī)則》下承運人與相關(guān)責(zé)任主體的定義及區(qū)別第一節(jié) 承運人的定義分析一、不同規(guī)則下承運人的定義《海牙規(guī)則》是目前關(guān)于海上貨物運輸法中最有影響力的國際公約。”此后，工作組在2008年1月的第二十一屆會議上因行文和避免重復(fù)刪除了“非海運履約方”條款，并對“履約方”和“海運履約方”的概念進(jìn)行了完善，直至2008年12月11日聯(lián)合國第六十三屆會議大會正式審議通過了《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（UN Convention on Contract for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by sea），并在2009年9月23日在鹿特丹主持“新公約”的開放簽署儀式，“新公約”也稱為《鹿特丹規(guī)則》。在貨物離開港口至其到達(dá)另一裝貨港這一期間履行承運人的任何責(zé)任的履約方不應(yīng)被視為海運履約方。同時在“履約方”概念的基礎(chǔ)上提出了“海運履約方”和“非海運履約方”的概念。如果發(fā)貨人或收貨人的雇員或代理人履行本應(yīng)是運輸合同項下承運人的職責(zé)，那么，該雇員或代理人則不會因此而成為“履約方”?！募s方’這一用語不包括托運人或收貨人雇傭的任何人員，或托運人或收貨人雇傭人員(承運人以外)的雇員、代理人、承包人或者分承包人。經(jīng)過CMI專家組的幾輪討論，在2002年l月8日向UNCTTRAL秘書處提交的《運輸法:海上貨物運輸文書草案初稿》中采取了折衷的方案，使用了“履約方”（Performing party）的概念。持反對者則認(rèn)為，沒有必要規(guī)定“履約承運人”的定義，因為框架文件調(diào)整的是承運人與托運人的關(guān)系，不調(diào)整托運人與承運人之外的第三人的關(guān)系。這代表了當(dāng)時起草人的一派觀點。第二節(jié)《鹿特丹規(guī)則》的制定過程為了改變國際海上貨物運輸法不統(tǒng)一的法律現(xiàn)狀以及應(yīng)對海上貨物運輸中法律關(guān)系日益復(fù)雜化的情況，CMI于1999年成立了專門的“運輸法國際分委員會”(ISC)，先后召開6次專家小組會議，于2000年7月第三次專家小組會后，提出框架文件第一稿，后幾易其稿，于2001年11月第六次專家小組會后，形成最終框架文件草案(以下簡稱“草案”)，擬提交UNCITRAL討論通過。另外，除層層合同的法律關(guān)系外，實際履行貨物運輸任務(wù)的相關(guān)方在運輸過程中實際掌管貨物?？v觀整個運輸過程，一般會存在兩個或兩個以上的合同，即除了承托雙方之間的運輸合同之外，還會存在承運人與實際履行貨物運輸、裝卸、倉儲等任務(wù)的相關(guān)方之間的委托合同、運輸合同或者租船合同等。目前航運實踐中常常出現(xiàn)這樣一種情況，即承運人承攬貨物并與貨方訂立海上貨物運輸合同之后，將貨物運輸任務(wù)的全部或部分地交給其他人完成。另外，各個國家為了維護(hù)本國的政治經(jīng)濟利益，選擇或制定了各自的海上貨物運輸法，更是加劇了國際海上貨物運輸法的差異和沖突。為了促成海上貨物運輸法律的統(tǒng)一，國際上先后產(chǎn)生了三個調(diào)整國際海上貨物運輸?shù)墓s，即《海牙規(guī)則》、《海牙維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》。海上貨物運輸是國際貿(mào)易貨物運輸中的最主要的輸運方式。本文主要從《鹿特丹規(guī)則》下對承運人的責(zé)任規(guī)定之變化，探討新公約中相關(guān)規(guī)定的好或不足，希望可以為完善國際海上貨物運輸統(tǒng)一法的承運人責(zé)任制度提供有益參考和啟示。在國內(nèi)同業(yè)者看來，新公約尚待進(jìn)一步評估，部分條款的操作性也需在實踐中檢驗。雖然目前已經(jīng)有21個國家簽署了《鹿特丹規(guī)則》，但還未達(dá)到聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會為建立統(tǒng)一的國際海運立法的初衷。班輪運輸條件下的港口經(jīng)營人作為海運履約方將因此受益。海運履約方與托運人之間不存在直接的合同關(guān)系，而是在承運人直接或間接的要求、監(jiān)督或者控制下，實際履行或承諾履行承運人在“港至港”運輸區(qū)段義務(wù)的人，突破了合同相對性原則。《鹿特丹規(guī)則》下沒有實際承運人的概念，但創(chuàng)設(shè)了海運履約方制度，是指凡在貨物到達(dá)船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間履行或承諾履行任何承運人義務(wù)的履約方。承運人的單位責(zé)任限制有較大幅度的提高。公約規(guī)定，未在約定時間內(nèi)在運輸合同規(guī)定的目的地交付貨物的，為遲延交付，承運人承擔(dān)遲延交付的責(zé)任限于合同中約定的時間，未采納《漢堡規(guī)則》規(guī)定的合理時間標(biāo)準(zhǔn)。承運人根據(jù)公約對貨物的責(zé)任期間，自承運人或履約方為運輸而接收貨物時開始，至貨物交付時終止。而在這一新的國際海上貨物運輸統(tǒng)一法中，承運人責(zé)任制度應(yīng)該如何順應(yīng)加重承運人責(zé)任這一趨勢來平衡不同的集團利益，使公約得到廣泛接受，將對國際海上貨物運輸立法的發(fā)展有著重要的意義，這也是當(dāng)前學(xué)者的研究重點。隨著全球經(jīng)濟一體化和海運事業(yè)的迅猛發(fā)展，由于三大公約體系并存，導(dǎo)致國際海上貨物運輸法律的適用產(chǎn)生沖突，統(tǒng)一海上貨物運輸法成為必然。在眾多走向國際統(tǒng)一化的海商法律制度中，海上貨物運輸承運人責(zé)任制度因其在海上貨物運輸法中的核心地位、船貨雙方復(fù)雜的利益沖突以及跌宕起伏的統(tǒng)一化發(fā)展歷程，堪稱最令人關(guān)注、最富爭論的領(lǐng)域。近百年來，圍繞著這一責(zé)任制度船貨雙方一直在不停地爭斗。s access to the convention from international munity and t