【正文】 我國行政強(qiáng)制措施現(xiàn)存的問題 —— 立案 ， 問題主要存在于兩方面，即主體資格和受案方面。 故司法救濟(jì)是合法救濟(jì)中 48 《 首都機(jī)場爆炸案主犯冀中星一審獲刑六年》新浪新聞： shtml 49 于建嶸：《侵犯信訪公民合法權(quán)利的制度根源是什么？》，愛思想網(wǎng)： html 50 《 母親被政府羈押離奇死亡 ， 女兒上訪 3 年難求判決 》，法制網(wǎng)： 51 《我國發(fā)文明確信訪事項 60 日內(nèi)辦結(jié)，越級不受理》，新浪網(wǎng)： 52 新浪微博： 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 17 頁 最 有力的。 信訪，于建嶸教授認(rèn)為該制度存在諸多問題 49， 如李淑蓮案 50，就因截訪發(fā)生； 而國家信訪局副局長去年涉案后，于今年自殺，中央對信訪進(jìn)行了改革 51，但于建嶸教授認(rèn)為這存在三點(diǎn)矛盾 52，故本文亦不詳述。內(nèi)部，如行政復(fù)議，信訪。行政救濟(jì)不力，使行政主體違法成本低，法律 責(zé)任輕，更讓相對人得不到有效、及時的救濟(jì)，甚至走向極端，引發(fā)嚴(yán)重的社會矛盾，如冀中星案 48。而“六點(diǎn)聲明”這四個字， 在新浪微博搜 索，也 被以“法律法規(guī)和政策”為由，“未予顯示” —— 45 央視新聞，新浪微博： 46 《高考生拍攝城管粗暴執(zhí)法遭圍毆受傷，被迫棄考》，鳳凰網(wǎng)： 47 《北京父女練攤被毆事件工作人員停工》，中國新聞網(wǎng)： 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 16 頁 又如前所述 的 “不確定法律概念”，行政主體依此采取行政強(qiáng)制措施時，往往并未充分解釋，而是因相對人尋求救濟(jì)時，才加以詳解，實為變相顛倒處理程序。他說，國信辦未告知其所認(rèn)定的事實和法律依據(jù)，以及處理結(jié)果，反先將結(jié)果告知新華社，是嚴(yán)重的程序違法，若是行政處罰，也無效。 還是何兵教授微博被禁言的事。 （四）行政程序 ：在行政法律關(guān)系中，由于行政權(quán)的優(yōu)越性，在力量上和相對人是不平等的；為約束行政權(quán)、保障相對人權(quán)益，必須有嚴(yán)格、有效的正當(dāng)程序。限制區(qū)域如此廣大， 合理性何在？如前所述，這限制了公民進(jìn)行某種行為禁令，也是限制人身自由的行 政強(qiáng)制措施，地方性法規(guī)不應(yīng)有權(quán)設(shè)立。這嚴(yán)重違反“合理行政”原則、比例原則。這是行政強(qiáng)制措施，地方性法規(guī)設(shè)立，似乎也未違反上位法。 45閬中市公安局公開回應(yīng)稱，其行為是 依據(jù)《四川省預(yù)防控制狂犬病條例》。 44 同上。 41 參見《論語 該條乃至該法 更沒有確立適當(dāng)性原則（ the principle of appropriateness）和狹義的比例原則（ the principle of propotionality in a narrow sence），以及違反 這些 原則的法律后果?！? 但由于在法律上沒有系統(tǒng)確立，在現(xiàn)實中難以充分、準(zhǔn)確地貫徹。中國共產(chǎn)黨忠實 地遵守馬克思列寧主義的這個原則?！敖y(tǒng)籌兼顧”，就不能為達(dá)目的，不顧各方利益，不擇手段，也含有比例原則的一些思想。新中國建立后，毛澤東同志在《關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾》中也指出：“我們的方針是統(tǒng)籌兼顧，適當(dāng)安排。故，上兵伐謀，其次伐交，最次伐兵，最下攻城。 我國早有與德國行政法學(xué)者 弗萊納 所謂“警察不可用大炮打小鳥” (Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen） 相似的話 —— 殺雞焉用牛刀41。 39 [古希臘 ]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書 館 2021 年版， 146 頁 ，第 五卷，第五節(jié)。萊蘭、戈登” 39適度，合乎比例，比例原則中最關(guān)鍵的要素，已被視為“公正”的屬性。亞里士多德認(rèn)為：“公正是一種適度，??一個人要是在自己和他人之間進(jìn)行分配時不使自己得的過多，使別人得的過少，或不使自己受損害過小，使別人受損害過大。而我國除香港特 別行政區(qū)外，現(xiàn)行法受大陸法系影響更深，與之更為接近，故本文主張，以比例原則為行政法上合理性的標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。 雖判斷合理性的法 律原則并不唯一，如英國行政法上有“一般不合理”與“韋伯內(nèi)斯伯里 (Wednesbury)不合理”。因此，在具體運(yùn)用時需具體解釋。 2. 比例原則 (the principle of propotionality)。如第二十三條規(guī)定，查封、扣押的對象，限于“涉案的”，不能是與違法行為“無關(guān)的”，也不能是公民及其所扶養(yǎng)家屬的“生活必需品”。 35 參見孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強(qiáng)制措施研究》，遼寧大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2021（ 5）。 33 參見孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強(qiáng)制措施研究》，遼寧大學(xué)碩 士學(xué)位論文， 2021（ 5） 。它擁有自己的懲罰手 段，根據(jù)自己的判斷加以使用。 福柯早已指出：“瘋?cè)嗽鹤鳛橐粋€司法機(jī)構(gòu)是完全獨(dú)立的，不承認(rèn)其他權(quán)威。因為現(xiàn)實中，即使一個人本非“精神病人”，但由于被采取行政強(qiáng)制措施，之后又被采取各種強(qiáng)制“檢查”，甚至“治療”其精神上受到嚴(yán)重刺激，很可能在精神和言行上出現(xiàn)異常，反倒真有點(diǎn)“精神病”了。而執(zhí)行上，衛(wèi)生部門以及其他政府部門也常參與其中 33。其中所含定語或狀語的概念，都是“不確定法律概念”。又如前文提到的《廣播電視管理條例》，第三十二條 所保護(hù)的法益，也有不少與之相同或近似的概念。行政主體在采取行政強(qiáng)制措施時，又必須作出明確而具體的認(rèn)定，這導(dǎo)致其自由裁量權(quán)過大，往往作出不利于相對人的，甚至違背立法目的和原則的解釋。 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 12 頁 1. 準(zhǔn)確適用法律。 故 從這兩方面展開 —— 31 參見拙作《與馬克思的長談》第三章 第五節(jié)。故本文只談這一 要素。結(jié)果，違法情形時有發(fā)生，甚至釀成命案 —— 如因城管人員超越《行政處罰法》第八條規(guī)定的種類，而采取查封、扣押等行政強(qiáng)制措施引發(fā)的崔英杰案，又如同樣因城管人員采取查封、扣押，甚至限制人身自由的行政強(qiáng)制措施而引發(fā)的夏俊峰案。這不符合《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中“合法行政”的原則：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。在《行政強(qiáng)制法 》第十七條第二款規(guī)定之前，并無狹義的法律規(guī)定，行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)可“實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施”，其下位法豈敢賦予行政機(jī)關(guān)這樣的權(quán)力？這樣的行政機(jī)關(guān)，典型的就是城管部門。這說明禁令是行政強(qiáng)制措施，更說明廣電總局再次違反《行政強(qiáng)制法》第十條規(guī)定。且不說該法將公民行使集 會 、游行、示威的權(quán)利，變成了行政審批 31，這一條， 狹義的 法律雖有權(quán)限制，但合理性何在？又如廣電總局第六十一號令第九條，禁播所列的電視廣告。如《集會游行示威法》第十五條規(guī)定，“公民不得在其居住地以外的城市發(fā)動、組織、參加當(dāng)?shù)毓竦募?會 、游行、示威。 同樣，廣播電視領(lǐng)域最高的規(guī)范性法律文件《廣播電視管理條例》中， 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 11 頁 并未認(rèn)定“境外動畫”違法或應(yīng)限制，廣電總局卻擅自以部門規(guī)章設(shè)立新的行政強(qiáng)制措施，違反《行政強(qiáng)制法》第十條規(guī)定。這 背后若有行政權(quán)運(yùn)行，其合法性何在？ 而廣電總局對“境外動畫”的播出時間進(jìn)行限制， 也許有人不認(rèn)為這是一種行政強(qiáng)制措施。 29 《國信辦：“何兵”微博賬號兩次轉(zhuǎn)發(fā)謠言被 暫停》，鳳凰網(wǎng)： 30 《國辦通知設(shè)立國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，王晨任主任》 ，國務(wù)院網(wǎng) ： htm 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 10 頁 在其之后，不少人微博被無故銷號，甚至在國內(nèi)各大網(wǎng)站都被封殺，如歷史學(xué)者章立凡，北大法學(xué)教授張千帆。 27 參見 [日 ]鹽野宏《行政法總論》（第四版）， 48 頁。何教授的“待遇”，還算 輕的， 在其之前， “死磕派”律師的 典范 浦志強(qiáng) 律師的微博賬號時?！瓣囃觥?，斯偉江律師也在微博上也開始了“走遍神州”，浦律師受其啟發(fā)，開始了“山中之旅” —— 26 自由，太多的人理解為某種既成的狀態(tài)，那就成了死物，不自由。該 行政 行為符合《行政強(qiáng)制法》第二條 第二款對行政強(qiáng)制措施的界定。我國如今的社會發(fā)展水平，難道還不如明治憲法時代？作為社會主義國家，難道不更應(yīng)充分地保障公民基本權(quán)利嗎？如限制公民選舉權(quán)，雖非法律規(guī)定，但也由有權(quán)制定狹義的法 律的機(jī)關(guān)，即全國人大常委會明確規(guī)定 28。 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 9 頁 于侵害自由（自由，太多的人理解為某種既成的狀態(tài)，那就成了死物，不自由，那實際是自由的某種意義，如法律上自由） 26和財產(chǎn)，“必須等待各個個別法律的制定”，日本在明治憲法時代，“這是已經(jīng)確立的原則” 27。民告官手記 Ⅱ 》，中國檢察出版 社 2021 年版， 139— 142 頁。法律保留的范圍雖眾說紛紜，莫衷一是 25，但對 23 如《刑法》第四十八條規(guī)定，審判時懷孕的婦女，不適用死刑；又如《繼承法》第二十八條，遺產(chǎn)分割時，應(yīng) 保留胎兒的繼承份額 。且該規(guī)定適用對象、條件過于籠統(tǒng)，而新法對此都已涵蓋，并細(xì)分明確，從依法行政和保障公民基本權(quán)利來看，也不應(yīng)再適用該規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》比之，是新法，特別法；《刑事訴訟法》比之，也是新法，更是上位法。對于前者，《治安管理處罰法》第八十三條第一款規(guī)定，詢問最長不得超過二十四小時；對于后者，即使 案情特別重大或嫌疑人需要逮捕、拘留，《刑事訴訟法》第一百一十七條第二款規(guī)定，傳喚、拘傳的持續(xù)時間最長不得超過二十四小時。 2. 《人民警察法》第九條第一款規(guī)定，留置盤問適用對象是“有違法犯罪嫌疑的人員”。而《治安處罰法》第九十一條規(guī)定派出所有權(quán)作出的決定，不包括限制人身自由。本文完善其觀點(diǎn)，結(jié)合現(xiàn)行法律，認(rèn)為該制度有兩點(diǎn)問題： 1. 《人民警察法》第九條第一款規(guī)定，符合四種情形的，警察可將相對人帶至“公安機(jī)關(guān)”繼續(xù)盤問。 即使由法律規(guī)定的限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，也有問題。 20 《悲哀：兩老人年近八旬亦被勞教》南都網(wǎng)： 21 《三中全會決定：廢止勞教制度，健全社區(qū)矯正制度》，法制網(wǎng)： htm?node=56070 22 《強(qiáng)制引產(chǎn)是政績殺人》，新浪網(wǎng)： 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 8 頁 尚未構(gòu)成超生的違法事實，所以是行政強(qiáng)制措施；而強(qiáng)制引產(chǎn)，勢必限制了孕 婦人身自由。 而地方某些計生部門，為防止超生，居然發(fā)明“強(qiáng)制引產(chǎn)” 22。如“收容遣送”，因?qū)O志剛案的影響，國務(wù)院自行廢止了 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》 ；如“勞動教養(yǎng)”，也許是近年引起公憤的冤案較多，如任建宇案，唐慧案，甚至兩位年近八旬、已無勞動能力的老人 20，也被勞教，去年十八屆三中全會決定廢止這項 1957 年設(shè)立的制度 21，而后全國人大常委會才決定廢止了 1957 年相關(guān)的行政法規(guī)。 為保障公民基本權(quán)利，《立法法》第九條對“限制人身自由的強(qiáng)制措施”作了“絕對保留”，即這一事項只能由狹義的法律規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計，截止到2021 年底，七十二部規(guī)定了行政強(qiáng)制的行政法規(guī)，只有三十部有上位法依據(jù)；沒有上位法依據(jù)的四十二部法規(guī)中，有二十七部規(guī)定了查封、扣押。僅去年到現(xiàn)在，有“臨時工”參與的案例，就有延安商戶被執(zhí)法人員雙腳跳起踩頭部 1臨武瓜農(nóng)被執(zhí)法人員打死 1蒼南執(zhí)法人員打傷一拍照路人后被群 眾圍毆 18。這時，城管部門可以說，違法行為非其“工作人員”所為，而其也沒要求這么做，所以不承擔(dān)賠償責(zé)任。 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 7 頁 經(jīng)常使用的“協(xié)管”，甚至所謂的“臨時工”，不是公務(wù)員。但“內(nèi)容”不僅僅是處理的結(jié)果，還包括處理的行為，如前一點(diǎn)所述的兩要素。何教授正確地指出了二者是聯(lián)系在一起的，而且事實問題“只與適用條件聯(lián)系在一起”。他雖指出了行政人員身份不合法的情形，卻將此包含于“組織”當(dāng)中；若行政組織合法，而人員身份不合法，因此認(rèn)定“組織”不合法，同樣有第一點(diǎn)的問題。而在具體論述各要件的內(nèi)容時，