【文章內容簡介】 用何種法律、如何適用法律來處理。故本文只談這一 要素。若要合法，準確適用是必須的；若要合理，還應符合一定的法律原則。 故 從這兩方面展開 —— 31 參見拙作《與馬克思的長談》第三章 第五節(jié)。 32 參見齊慶凱：《城市管理強制措施》，山東大學碩士學位論文， 2021（ 9）。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 12 頁 1. 準確適用法律。我國現(xiàn)行規(guī)制行政強制措施的法律條文，存在大量“不確定法律概念” (unbestimmter Retchtsbegriff)。行政主體在采取行政強制措施時，又必須作出明確而具體的認定，這導致其自由裁量權過大，往往作出不利于相對人的，甚至違背立法目的和原則的解釋。 如前文說過的，國信辦認定何兵教授傳謠， 也許 依據(jù)的是《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第十五條第六款，但該條中與法律責任相關的概念，如所保護的法益，很多 是沒有相關法律界定的“不確定法律概念” ， 諸如“國家榮譽和利益”、“民族團結”、“國家宗教政策”、“社會穩(wěn)定”。又如前文提到的《廣播電視管理條例》，第三十二條 所保護的法益，也有不少與之相同或近似的概念。 又如《人民警察法》第十四條規(guī)定，對“嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人”，警察可采取“保護性約束”這種行政強制措施。其中所含定語或狀語的概念，都是“不確定法律概念”。該條雖規(guī)定將精神病人送往指定場所，需報上級批準，還需及時通知其監(jiān)護人；但具體如何認定，在上級批準前如何控制相對人，警察有很大的自由裁量的 空間。而執(zhí)行上，衛(wèi)生部門以及其他政府部門也常參與其中 33。結果，這一制度淪為某些地方政府對公民截訪，甚至打擊報復的“良策”，即所謂的“被精神病”。因為現(xiàn)實中，即使一個人本非“精神病人”，但由于被采取行政強制措施，之后又被采取各種強制“檢查”，甚至“治療”其精神上受到嚴重刺激，很可能在精神和言行上出現(xiàn)異常，反倒真有點“精神病”了。相對人難以主張權利，而采取行政強制措施時縱有違法或錯誤，也難以追究法律責任 。 ?？略缫阎赋觯骸隘側嗽鹤鳛橐粋€司法機構是完全獨立的，不承認其他權威。它直接裁判，不許上訴。它擁有自己的懲罰手 段，根據(jù)自己的判斷加以使用。” 34電影《蝙蝠俠前傳 1》中利用迷幻劑和恐嚇使人精神失常的醫(yī)生，《禁閉島》中男主角最后的結局，在現(xiàn)實中絕非沒有可能 —— 我國典型的案例，就有山東孫法武案和河南徐林東案 35，最近又爆出鄧愛仔案 36，這已成為嚴重的社會問題 37。 33 參見孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強制措施研究》，遼寧大學碩 士學位論文， 2021（ 5） 。 34 [法 ]米歇爾??？拢骸动偘d與文明》，劉北成、楊遠嬰譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店， 2021 年版， 246 頁。 35 參見孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強制措施研究》，遼寧大學碩士學位論文， 2021（ 5）。 36 《上訪農婦被關精神病院 6 年》，南都網： 37 《精神病強制收治已成嚴重社會問題》，網易網： /09/0611/10/ 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 13 頁 即使是新制定的《行政強制法》，也有同樣的問題。如第二十三條規(guī)定，查封、扣押的對象，限于“涉案的”，不能是與違法行為“無關的”，也不能是公民及其所扶養(yǎng)家屬的“生活必需品”。何謂“涉案的”，“無關的”？如上文提到的臨武瓜農，若城管部門認定其賣西瓜違法，扣押了其所賣的西瓜 ，其運西瓜的車，稱西瓜的秤，當然也不能發(fā)揮其本想發(fā)揮的作用了，但因為與賣西瓜這一違法行為有關，所以扣押？其身上所帶的錢，是為了賣西瓜找補所用；其西瓜，是從自家地里摘下的 —— 這些在場或不在場的東西，都和“賣西瓜”有關系，難道全查封、扣押？瓜農本人涉案，于是所有與之有關的財產、場所都“涉案”？何謂“生活必需品”？如果瓜農所有的積蓄都投到了這些西瓜上，西瓜賣不出去，一家人沒有經濟收入，這些西瓜是否還應扣押？現(xiàn)實中，城管部門往往將查封、扣押的對象擴大到其能力所及最大范圍，結果屢屢與攤販發(fā)生沖突，如上文所提到的相關案 例。 2. 比例原則 (the principle of propotionality)。由于語言能指和所指的關系不是線性的，法條難免存在“不確定法律概念”。因此，在具體運用時需具體解釋。而解釋應有合理性，也得有合法性，故須依據(jù)法律原則。 雖判斷合理性的法 律原則并不唯一，如英國行政法上有“一般不合理”與“韋伯內斯伯里 (Wednesbury)不合理”。但由于判斷依據(jù)的是一般經驗和理性，易變性較大，且比例原則近些年在英國已被普遍接受，一些法官強烈支持，認為這些原則如今具有歷史價值，而非現(xiàn)代價值 38。而我國除香港特 別行政區(qū)外，現(xiàn)行法受大陸法系影響更深，與之更為接近，故本文主張，以比例原則為行政法上合理性的標準，但不是唯一標準。 該原則早在古希臘時，就已有雛形。亞里士多德認為：“公正是一種適度，??一個人要是在自己和他人之間進行分配時不使自己得的過多，使別人得的過少，或不使自己受損害過小，使別人受損害過大。而是達到比例的平等；要是在兩個其他人的分配上也是這樣做，他表現(xiàn)出的品質也就是公正?！?39適度，合乎比例，比例原則中最關鍵的要素，已被視為“公正”的屬性。而該原則的理論和運用，始于德國，從“十字架山”案 (Kreuzbergurteil)到“石油儲存”案，該原 則在德國 38 參見 [英 ]彼得萊蘭、戈登安東尼：《英國行政法教科書》（第五版），楊偉東譯，北京大學出版 社 2021年版， 371— 374 頁。 39 [古希臘 ]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書 館 2021 年版， 146 頁 ，第 五卷，第五節(jié)。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 14 頁 法上全面確立；從法國“均衡原則”到美國最不激烈手段原則 (the least drastic measures)，該原則在主要發(fā)達國家也得以確立 40。 我國早有與德國行政法學者 弗萊納 所謂“警察不可用大炮打小鳥” (Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen） 相似的話 —— 殺雞焉用牛刀41?！笆枪拾賾?zhàn)百勝，非善之善者也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故，上兵伐謀，其次伐交，最次伐兵，最下攻城?！?42孫子這 段名言，也蘊含了比例原則中適當性和必要性的一些思想。新中國建立后，毛澤東同志在《關于正確處理人民內部矛盾》中也指出：“我們的方針是統(tǒng)籌兼顧，適當安排?！?43中共十七大上，胡錦濤同志提出的“科學發(fā)展觀”，認為“統(tǒng)籌兼顧”是根本方法?！敖y(tǒng)籌兼顧”，就不能為達目的，不顧各方利益，不擇手段，也含有比例原則的一些思想。毛澤東同志反對濫用強制權，他說：“馬克思主義者從來就認為無產階級的事業(yè)只能依靠人民群眾，共產黨人在勞動人民中間進行工作的時候必須采取民主的說服教育的方法，決不允許采取命令主義態(tài)度和強制手段。中國共產黨忠實 地遵守馬克思列寧主義的這個原則。” 44《全面推進依法行政實施綱要》中更明確提出“合理行政”的原則：“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。” 但由于在法律上沒有系統(tǒng)確立，在現(xiàn)實中難以充分、準確地貫徹。如《行政強制法》第五條規(guī)定，目的以非強制手段可達到的，不得設定和實施行政強制 —— 這只是比例原則中的一個子原則 —— 必要性原則 (the principle of necessity)的一種情形，未考慮多種強制手段都可達到目的時，應使用對相對人損害最小的，或如《全面推進依法行政實施綱要》中所說的“應當避免采用損害當事人權益的方式”。 該條乃至該法 更沒有確立適當性原則（ the principle of appropriateness）和狹義的比例原則（ the principle of propotionality in a narrow sence），以及違反 這些 原則的法律后果。 比如， 四川閬中 民警將一流浪漢的狗，當街亂棍打死，在網上引發(fā)很大的爭 40 參見姜昕：《比例原則研究：一個憲政的視角》，法律出版 社 2021 年版， 78— 111 頁。 41 參見《論語陽貨》 42 （春秋）孫武： 《孫子兵法?謀攻篇》 43 《毛澤東選集》第五卷，人民出版 社 1977 年版， 400— 401 頁。 44 同上。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 15 頁 議甚至憤怒。 45閬中市公安局公開回應稱，其行為是 依據(jù)《四川省預防控制狂犬病條例》。該條例第十八條第一款規(guī)定，“非法帶犬進入公共場所，在城市（城鎮(zhèn)）、工礦區(qū)、港口、碼頭、車站和機場”，“由縣級以上公安機關組織捕殺”。這是行政強制措施，地方性法規(guī)設立，似乎也未違反上位法。但不分違法原因和違法情節(jié)，一刀切，只要違法，就捕殺； 只為達到目的，即使當街采取血腥、暴力的行政強制措施 。這嚴重違反“合理行政”原則、比例原則。而認定流浪漢違法的依據(jù)是該條例第五條劃定的“ 犬只限養(yǎng)區(qū) ”。限制區(qū)域如此廣大， 合理性何在？如前所述，這限制了公民進行某種行為禁令，也是限制人身自由的行 政強制措施，地方性法規(guī)不應有權設立。 相比這些粗略的法條，倒是 2021 年制定的《廣州市城市管理綜合執(zhí)法條例》第二十二條第三款，更生動地體現(xiàn)了比例原則：“對違反市容環(huán)境衛(wèi)生管理有關規(guī)定占用公共場所設攤經營、兜售物品的，應當勸告其自行改正”，而不是馬上處罰或采取行政強制措施。 （四）行政程序 ：在行政法律關系中，由于行政權的優(yōu)越性，在力量上和相對人是不平等的；為約束行政權、保障相對人權益，必須有嚴格、有效的正當程序?！缎姓绦蚍ā窔v經二十年，依舊難產；行政強制措施五花八門，卻無統(tǒng)一的程序，權力運作中 豈能不出問題？ 僅去年到現(xiàn)在，城管采取行政強制措施時，程序違法的案例就有安徽 濉溪 高中生拍攝城管粗暴執(zhí)法被圍毆 46，北京父女參與社會實踐擺攤被毆 47，以及前文提到的城管執(zhí)法的案例，城管人員在采取行政強制措施時，都有不同程度程序違法，此不一一贅述。 還是何兵教授微博被禁言的事。被禁言后，他曾發(fā)布“六點聲明”。他說，國信辦未告知其所認定的事實和法律依據(jù)，以及處理結果，反先將結果告知新華社，是嚴重的程序違法，若是行政處罰，也無效。真若如此，縱是行政強制措施，也嚴重違反了《行政強制法》第十八條的規(guī)定。而“六點聲明”這四個字， 在新浪微博搜 索，也 被以“法律法規(guī)和政策”為由，“未予顯示” —— 45 央視新聞，新浪微博： 46 《高考生拍攝城管粗暴執(zhí)法遭圍毆受傷，被迫棄考》，鳳凰網： 47 《北京父女練攤被毆事件工作人員停工》，中國新聞網： 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 16 頁 又如前所述 的 “不確定法律概念”，行政主體依此采取行政強制措施時，往往并未充分解釋，而是因相對人尋求救濟時，才加以詳解，實為變相顛倒處理程序。 程序要求更為嚴格的《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定，公安機關須出示拘留證才能拘留人；公安部《關于公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零六條第二款卻規(guī)定，情況緊急時，可先拘留，后補辦手續(xù)！ 刑事強制措施尚且如此，何況 行政強制措施 ？ 我國行政強制措施現(xiàn)存的問題，還存在于行政救濟方面 。行政救濟不力，使行政主體違法成本低，法律 責任輕，更讓相對人得不到有效、及時的救濟，甚至走向極端，引發(fā)嚴重的社會矛盾，如冀中星案 48。 行政救濟，有內外之分。內部，如行政復議，信訪?！缎姓妥h法》較《行政訴訟法》設計更優(yōu)，且上下級監(jiān)督，力度和范圍有限，故本文暫不詳述 。 信訪，于建嶸教授認為該制度存在諸多問題 49， 如李淑蓮案 50，就因截訪發(fā)生； 而國家信訪局副局長去年涉案后，于今年自殺，中央對信訪進行了改革 51，但于建嶸教授認為這存在三點矛盾 52，故本文亦不詳述。外部，立法救濟，對個案而言實在太慢，且普遍性的法律運用于個案，還得靠司法救濟。 故司法救濟是合法救濟中 48 《 首都機場爆炸案主犯冀中星一審獲刑六年》新浪新聞： s