【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 用何種法律、如何適用法律來(lái)處理。故本文只談這一 要素。若要合法，準(zhǔn)確適用是必須的；若要合理，還應(yīng)符合一定的法律原則。 故 從這兩方面展開(kāi) —— 31 參見(jiàn)拙作《與馬克思的長(zhǎng)談》第三章 第五節(jié)。 32 參見(jiàn)齊慶凱：《城市管理強(qiáng)制措施》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2021（ 9）。 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 12 頁(yè) 1. 準(zhǔn)確適用法律。我國(guó)現(xiàn)行規(guī)制行政強(qiáng)制措施的法律條文，存在大量“不確定法律概念” (unbestimmter Retchtsbegriff)。行政主體在采取行政強(qiáng)制措施時(shí)，又必須作出明確而具體的認(rèn)定，這導(dǎo)致其自由裁量權(quán)過(guò)大，往往作出不利于相對(duì)人的，甚至違背立法目的和原則的解釋。 如前文說(shuō)過(guò)的，國(guó)信辦認(rèn)定何兵教授傳謠， 也許 依據(jù)的是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條第六款，但該條中與法律責(zé)任相關(guān)的概念，如所保護(hù)的法益，很多 是沒(méi)有相關(guān)法律界定的“不確定法律概念” ， 諸如“國(guó)家榮譽(yù)和利益”、“民族團(tuán)結(jié)”、“國(guó)家宗教政策”、“社會(huì)穩(wěn)定”。又如前文提到的《廣播電視管理?xiàng)l例》，第三十二條 所保護(hù)的法益，也有不少與之相同或近似的概念。 又如《人民警察法》第十四條規(guī)定，對(duì)“嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人”，警察可采取“保護(hù)性約束”這種行政強(qiáng)制措施。其中所含定語(yǔ)或狀語(yǔ)的概念，都是“不確定法律概念”。該條雖規(guī)定將精神病人送往指定場(chǎng)所，需報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)，還需及時(shí)通知其監(jiān)護(hù)人；但具體如何認(rèn)定，在上級(jí)批準(zhǔn)前如何控制相對(duì)人，警察有很大的自由裁量的 空間。而執(zhí)行上，衛(wèi)生部門(mén)以及其他政府部門(mén)也常參與其中 33。結(jié)果，這一制度淪為某些地方政府對(duì)公民截訪，甚至打擊報(bào)復(fù)的“良策”，即所謂的“被精神病”。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，即使一個(gè)人本非“精神病人”，但由于被采取行政強(qiáng)制措施，之后又被采取各種強(qiáng)制“檢查”，甚至“治療”其精神上受到嚴(yán)重刺激，很可能在精神和言行上出現(xiàn)異常，反倒真有點(diǎn)“精神病”了。相對(duì)人難以主張權(quán)利，而采取行政強(qiáng)制措施時(shí)縱有違法或錯(cuò)誤，也難以追究法律責(zé)任 。 ?？略缫阎赋觯骸隘?cè)嗽鹤鳛橐粋€(gè)司法機(jī)構(gòu)是完全獨(dú)立的，不承認(rèn)其他權(quán)威。它直接裁判，不許上訴。它擁有自己的懲罰手 段，根據(jù)自己的判斷加以使用。” 34電影《蝙蝠俠前傳 1》中利用迷幻劑和恐嚇使人精神失常的醫(yī)生，《禁閉島》中男主角最后的結(jié)局，在現(xiàn)實(shí)中絕非沒(méi)有可能 —— 我國(guó)典型的案例，就有山東孫法武案和河南徐林東案 35，最近又爆出鄧愛(ài)仔案 36，這已成為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題 37。 33 參見(jiàn)孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強(qiáng)制措施研究》，遼寧大學(xué)碩 士學(xué)位論文， 2021（ 5） 。 34 [法 ]米歇爾??？拢骸动偘d與文明》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店， 2021 年版， 246 頁(yè)。 35 參見(jiàn)孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強(qiáng)制措施研究》，遼寧大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2021（ 5）。 36 《上訪農(nóng)婦被關(guān)精神病院 6 年》，南都網(wǎng)： 37 《精神病強(qiáng)制收治已成嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題》，網(wǎng)易網(wǎng)： /09/0611/10/ 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 13 頁(yè) 即使是新制定的《行政強(qiáng)制法》，也有同樣的問(wèn)題。如第二十三條規(guī)定，查封、扣押的對(duì)象，限于“涉案的”，不能是與違法行為“無(wú)關(guān)的”，也不能是公民及其所扶養(yǎng)家屬的“生活必需品”。何謂“涉案的”，“無(wú)關(guān)的”？如上文提到的臨武瓜農(nóng)，若城管部門(mén)認(rèn)定其賣(mài)西瓜違法，扣押了其所賣(mài)的西瓜 ，其運(yùn)西瓜的車(chē)，稱(chēng)西瓜的秤，當(dāng)然也不能發(fā)揮其本想發(fā)揮的作用了，但因?yàn)榕c賣(mài)西瓜這一違法行為有關(guān)，所以扣押？其身上所帶的錢(qián)，是為了賣(mài)西瓜找補(bǔ)所用；其西瓜，是從自家地里摘下的 —— 這些在場(chǎng)或不在場(chǎng)的東西，都和“賣(mài)西瓜”有關(guān)系，難道全查封、扣押？瓜農(nóng)本人涉案，于是所有與之有關(guān)的財(cái)產(chǎn)、場(chǎng)所都“涉案”？何謂“生活必需品”？如果瓜農(nóng)所有的積蓄都投到了這些西瓜上，西瓜賣(mài)不出去，一家人沒(méi)有經(jīng)濟(jì)收入，這些西瓜是否還應(yīng)扣押？現(xiàn)實(shí)中，城管部門(mén)往往將查封、扣押的對(duì)象擴(kuò)大到其能力所及最大范圍，結(jié)果屢屢與攤販發(fā)生沖突，如上文所提到的相關(guān)案 例。 2. 比例原則 (the principle of propotionality)。由于語(yǔ)言能指和所指的關(guān)系不是線性的，法條難免存在“不確定法律概念”。因此，在具體運(yùn)用時(shí)需具體解釋。而解釋?xiě)?yīng)有合理性，也得有合法性，故須依據(jù)法律原則。 雖判斷合理性的法 律原則并不唯一，如英國(guó)行政法上有“一般不合理”與“韋伯內(nèi)斯伯里 (Wednesbury)不合理”。但由于判斷依據(jù)的是一般經(jīng)驗(yàn)和理性，易變性較大，且比例原則近些年在英國(guó)已被普遍接受，一些法官?gòu)?qiáng)烈支持，認(rèn)為這些原則如今具有歷史價(jià)值，而非現(xiàn)代價(jià)值 38。而我國(guó)除香港特 別行政區(qū)外，現(xiàn)行法受大陸法系影響更深，與之更為接近，故本文主張，以比例原則為行政法上合理性的標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。 該原則早在古希臘時(shí)，就已有雛形。亞里士多德認(rèn)為：“公正是一種適度，??一個(gè)人要是在自己和他人之間進(jìn)行分配時(shí)不使自己得的過(guò)多，使別人得的過(guò)少，或不使自己受損害過(guò)小，使別人受損害過(guò)大。而是達(dá)到比例的平等；要是在兩個(gè)其他人的分配上也是這樣做，他表現(xiàn)出的品質(zhì)也就是公正?！?39適度，合乎比例，比例原則中最關(guān)鍵的要素，已被視為“公正”的屬性。而該原則的理論和運(yùn)用，始于德國(guó)，從“十字架山”案 (Kreuzbergurteil)到“石油儲(chǔ)存”案，該原 則在德國(guó) 38 參見(jiàn) [英 ]彼得萊蘭、戈登安東尼：《英國(guó)行政法教科書(shū)》（第五版），楊偉東譯，北京大學(xué)出版 社 2021年版， 371— 374 頁(yè)。 39 [古希臘 ]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書(shū) 館 2021 年版， 146 頁(yè) ，第 五卷，第五節(jié)。 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 14 頁(yè) 法上全面確立；從法國(guó)“均衡原則”到美國(guó)最不激烈手段原則 (the least drastic measures)，該原則在主要發(fā)達(dá)國(guó)家也得以確立 40。 我國(guó)早有與德國(guó)行政法學(xué)者 弗萊納 所謂“警察不可用大炮打小鳥(niǎo)” (Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen） 相似的話 —— 殺雞焉用牛刀41?！笆枪拾賾?zhàn)百勝，非善之善者也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故，上兵伐謀，其次伐交，最次伐兵，最下攻城?！?42孫子這 段名言，也蘊(yùn)含了比例原則中適當(dāng)性和必要性的一些思想。新中國(guó)建立后，毛澤東同志在《關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾》中也指出：“我們的方針是統(tǒng)籌兼顧，適當(dāng)安排。” 43中共十七大上，胡錦濤同志提出的“科學(xué)發(fā)展觀”，認(rèn)為“統(tǒng)籌兼顧”是根本方法?！敖y(tǒng)籌兼顧”，就不能為達(dá)目的，不顧各方利益，不擇手段，也含有比例原則的一些思想。毛澤東同志反對(duì)濫用強(qiáng)制權(quán)，他說(shuō)：“馬克思主義者從來(lái)就認(rèn)為無(wú)產(chǎn)階級(jí)的事業(yè)只能依靠人民群眾，共產(chǎn)黨人在勞動(dòng)人民中間進(jìn)行工作的時(shí)候必須采取民主的說(shuō)服教育的方法，決不允許采取命令主義態(tài)度和強(qiáng)制手段。中國(guó)共產(chǎn)黨忠實(shí) 地遵守馬克思列寧主義的這個(gè)原則。” 44《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中更明確提出“合理行政”的原則：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式?！? 但由于在法律上沒(méi)有系統(tǒng)確立，在現(xiàn)實(shí)中難以充分、準(zhǔn)確地貫徹。如《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定，目的以非強(qiáng)制手段可達(dá)到的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制 —— 這只是比例原則中的一個(gè)子原則 —— 必要性原則 (the principle of necessity)的一種情形，未考慮多種強(qiáng)制手段都可達(dá)到目的時(shí)，應(yīng)使用對(duì)相對(duì)人損害最小的，或如《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中所說(shuō)的“應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式”。 該條乃至該法 更沒(méi)有確立適當(dāng)性原則（ the principle of appropriateness）和狹義的比例原則（ the principle of propotionality in a narrow sence），以及違反 這些 原則的法律后果。 比如， 四川閬中 民警將一流浪漢的狗，當(dāng)街亂棍打死，在網(wǎng)上引發(fā)很大的爭(zhēng) 40 參見(jiàn)姜昕：《比例原則研究：一個(gè)憲政的視角》，法律出版 社 2021 年版， 78— 111 頁(yè)。 41 參見(jiàn)《論語(yǔ)陽(yáng)貨》 42 （春秋）孫武： 《孫子兵法?謀攻篇》 43 《毛澤東選集》第五卷，人民出版 社 1977 年版， 400— 401 頁(yè)。 44 同上。 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 15 頁(yè) 議甚至憤怒。 45閬中市公安局公開(kāi)回應(yīng)稱(chēng)，其行為是 依據(jù)《四川省預(yù)防控制狂犬病條例》。該條例第十八條第一款規(guī)定，“非法帶犬進(jìn)入公共場(chǎng)所，在城市（城鎮(zhèn)）、工礦區(qū)、港口、碼頭、車(chē)站和機(jī)場(chǎng)”，“由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)組織捕殺”。這是行政強(qiáng)制措施，地方性法規(guī)設(shè)立，似乎也未違反上位法。但不分違法原因和違法情節(jié)，一刀切，只要違法，就捕殺； 只為達(dá)到目的，即使當(dāng)街采取血腥、暴力的行政強(qiáng)制措施 。這嚴(yán)重違反“合理行政”原則、比例原則。而認(rèn)定流浪漢違法的依據(jù)是該條例第五條劃定的“ 犬只限養(yǎng)區(qū) ”。限制區(qū)域如此廣大， 合理性何在？如前所述，這限制了公民進(jìn)行某種行為禁令，也是限制人身自由的行 政強(qiáng)制措施，地方性法規(guī)不應(yīng)有權(quán)設(shè)立。 相比這些粗略的法條，倒是 2021 年制定的《廣州市城市管理綜合執(zhí)法條例》第二十二條第三款，更生動(dòng)地體現(xiàn)了比例原則：“對(duì)違反市容環(huán)境衛(wèi)生管理有關(guān)規(guī)定占用公共場(chǎng)所設(shè)攤經(jīng)營(yíng)、兜售物品的，應(yīng)當(dāng)勸告其自行改正”，而不是馬上處罰或采取行政強(qiáng)制措施。 （四）行政程序 ：在行政法律關(guān)系中，由于行政權(quán)的優(yōu)越性，在力量上和相對(duì)人是不平等的；為約束行政權(quán)、保障相對(duì)人權(quán)益，必須有嚴(yán)格、有效的正當(dāng)程序?！缎姓绦蚍ā窔v經(jīng)二十年，依舊難產(chǎn)；行政強(qiáng)制措施五花八門(mén)，卻無(wú)統(tǒng)一的程序，權(quán)力運(yùn)作中 豈能不出問(wèn)題？ 僅去年到現(xiàn)在，城管采取行政強(qiáng)制措施時(shí)，程序違法的案例就有安徽 濉溪 高中生拍攝城管粗暴執(zhí)法被圍毆 46，北京父女參與社會(huì)實(shí)踐擺攤被毆 47，以及前文提到的城管執(zhí)法的案例，城管人員在采取行政強(qiáng)制措施時(shí)，都有不同程度程序違法，此不一一贅述。 還是何兵教授微博被禁言的事。被禁言后，他曾發(fā)布“六點(diǎn)聲明”。他說(shuō)，國(guó)信辦未告知其所認(rèn)定的事實(shí)和法律依據(jù)，以及處理結(jié)果，反先將結(jié)果告知新華社，是嚴(yán)重的程序違法，若是行政處罰，也無(wú)效。真若如此，縱是行政強(qiáng)制措施，也嚴(yán)重違反了《行政強(qiáng)制法》第十八條的規(guī)定。而“六點(diǎn)聲明”這四個(gè)字， 在新浪微博搜 索，也 被以“法律法規(guī)和政策”為由，“未予顯示” —— 45 央視新聞，新浪微博： 46 《高考生拍攝城管粗暴執(zhí)法遭圍毆受傷，被迫棄考》，鳳凰網(wǎng)： 47 《北京父女練攤被毆事件工作人員停工》，中國(guó)新聞網(wǎng)： 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 16 頁(yè) 又如前所述 的 “不確定法律概念”，行政主體依此采取行政強(qiáng)制措施時(shí)，往往并未充分解釋?zhuān)且蛳鄬?duì)人尋求救濟(jì)時(shí)，才加以詳解，實(shí)為變相顛倒處理程序。 程序要求更為嚴(yán)格的《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)須出示拘留證才能拘留人；公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零六條第二款卻規(guī)定，情況緊急時(shí)，可先拘留，后補(bǔ)辦手續(xù)！ 刑事強(qiáng)制措施尚且如此，何況 行政強(qiáng)制措施 ？ 我國(guó)行政強(qiáng)制措施現(xiàn)存的問(wèn)題，還存在于行政救濟(jì)方面 。行政救濟(jì)不力，使行政主體違法成本低，法律 責(zé)任輕，更讓相對(duì)人得不到有效、及時(shí)的救濟(jì)，甚至走向極端，引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)矛盾，如冀中星案 48。 行政救濟(jì)，有內(nèi)外之分。內(nèi)部，如行政復(fù)議，信訪?！缎姓?fù)議法》較《行政訴訟法》設(shè)計(jì)更優(yōu)，且上下級(jí)監(jiān)督，力度和范圍有限，故本文暫不詳述 。 信訪，于建嶸教授認(rèn)為該制度存在諸多問(wèn)題 49， 如李淑蓮案 50，就因截訪發(fā)生； 而國(guó)家信訪局副局長(zhǎng)去年涉案后，于今年自殺，中央對(duì)信訪進(jìn)行了改革 51，但于建嶸教授認(rèn)為這存在三點(diǎn)矛盾 52，故本文亦不詳述。外部，立法救濟(jì)，對(duì)個(gè)案而言實(shí)在太慢，且普遍性的法律運(yùn)用于個(gè)案，還得靠司法救濟(jì)。 故司法救濟(jì)是合法救濟(jì)中 48 《 首都機(jī)場(chǎng)爆炸案主犯冀中星一審獲刑六年》新浪新聞： s